كلمات كليدي : ضمان، مضمون له، مضمون عنه، مضمون به، اهليت، لازم
نویسنده : مهدي جبرييلي جلودار
عقد در لغت به معنای گره بستن، استوار کردن پیمان، عهد بستن، پیمان ازدواج بستن و توافق دو یا چند تن برای ایجاد یا انتفاء حقی است. ضمان در لغت به معنای قبول کردن، پذیرفتن، بر عهده گرفتن وام دیگری و ملتزم شدن به این که هرگاه کسی به عهد خود نکرد از عهده خسارت برآید، است.[1]
ضمان در اصطلاح حقوقی دارای دو معنا اعم و اخص بکار می‌رود.
ضمان به معنی اخص عبارت است از تعهد به مال است که در ذمه‌ی دیگری قرار دارد. به این ضمان، ضمان عقدی هم می‌گویند. ضمان به معنی اخص همان ضمانی است که در ماده 648 قانون مدنی از آن بدین صورت تعریف کرده است: «عقد ضمان عبارتند از این که شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده می‌گیرد».
ضمان به معنی اعم عبارت است از این که شخصی دین دیگری را تعهد کند و یا این که تعهد کند که شخص مدیون را بر طبق مقرر حاضر کند.
پس ضمان به معنی اعم هم شامل حواله و هم شامل کفالت و هم شامل ضمان به معنی اخص می‌باشد؛ بدین صورت اگر مورد ضمان شخص باشد آن را کفالت گویند چنان که در تعریف کفالت در ماده 734 ق.م آمده است: «کفالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می‌کند». و اگر مورد ضمان مال باشد از دو حال خارج نیست: یا شخص ضامن، به مقداری که از دیگری تعهد کرده به او مدیون است که در این صورت حواله است. و یا این که ضامن مدیون او نباشد که در این صورت ضمان به معنی اخص است.[2]
اوصاف عقد ضمان
آنچه که درباره‌ی تعریف ضمان گفته شده است چنین استنباط می‌شود:
1) عقد عهدی بودن ضمان
رکن اصلی ضمان، تعهدی است که ضامن در برابر طلبکار تعهد می‌کند تا دین مضمون‌عنه را بپردازد. پس ضمان عقدی است عهدی که بین ضامن و مضمون‌له منعقد می‌شود که در نتیجه‌ی آن ضامن دین مضمون‌عنه را در مقابل مضمون‌له به عهده می‌گیرد تا آن را بپردازد. لذا مضمون‌عنه هیچ گونه نقشی در عقد ضمان ندارد و عقد بدون مداخله او منعقد می‌شود بخاطر همین ماده 685 قانون مدنی چنین می‌گوید: «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا طلبکار مالک ذمه مدیون است و طبق قاعده مذکور در ماده 30 ق.م هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع را دارد. بخاطر همین بدون رضایت مدیون می‌تواند او را ابراء کند و ضمان تبرعی هم صحیح می‌باشد.
2) رضایی و سبب انتقال دین بودن ضمان
عقد ضمان در نتیجه‌ی تراضی بین ضامن و طلبکار واقع می‌شود و بدون این که نیاز به تشریفات دیگر داشته باشد باعث نقل ذمه‌ی مدیون به ذمه‌ی ضامن می‌شود.
3) معوض بودن ضمان
از این که در عقد ضمان طلبکار در برابر ضامن تعهد به امری نمی‌کند، نباید چنین نتیجه گرفت که ضمان عقدی مجانی است. در عقد ضمان ضامن به رایگان در برابر طلبکار متعهد به تادیه دین می‌کند و در مقابل آن چیزی نمی‌گیرد، آنچه در این عقد در برابر تعهد ضامن قرار می‌گیرد به سود مدیون اصلی است که برائت می‌یابد. در عقد معوض ضرورتی ندارد که عوض عاید کسی شود که معوض را می‌دهد. چنان که در بیمه‌ی عمر نتیجه تعهد بیمه‌گر به شخص دیگری می‌رسد و هیچ کس آن را عقد مجانی نمی‌داند.
4) ضمان عقد تبعی است
البته تبعی بودن عقد ضمان به این معنی نیست که شرایط و آثار آن تابع عقد دیگری باشد. بلکه از این نظر که تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقاء، تابع دینی است که مضمون‌عنه به طلبکار داشته است. از تبعی بودن ضمان نتایج زیر به دست می‌آید:
الف) مشروعیت سبب دین
ضمان در صورتی درست است که مبنای دین موجود و مشروع باشد. دین زمانی موجود است که بر ذمه‌ی مدیون قرار گرفته باشد هر چند احتمال زوال آن برود. برای مثال پس از وقوع بیع پرداخت ثمن به عهده‌ی خریدار است و اختیار فسخ معامله با این که وجود دین را متزلزل می‌کند، مانع از ثبوت دین و تحقق ضمان نیست.
ب) اوصاف دین ضامن
دین ضامن از حیث مقدار و جنس و شرایط تادیه همان دین مضمون‌عنه است. اگر ضمان بدون هیچ قید و شرطی منعقد شود ضامن دین مضمون‌عنه را با تمام اوصاف و خصوصیت‌های آن، بر عهده می‌گیرد. با وجود این چون عقد ضمان می‌تواند آثار ویژه‌ی خود را داشته باشد، ممکن است برای تادیه دین حال اجلی معین شود یا ضامن تعهد به پرداخت فوری دین موجل را بکند.
د) بطلان تبعی ضمان
در صورتی که بطلان دین اصلی به دلیلی اثبات شود ضمان نیز باطل است. ولی هرگاه قراردادی که مبنای آن دین بوده است فسخ شود، ضمان باطل نیست، چون فسخ ناظر به آینده است و هنگام ضمان دین بر ذمه‌ی مضمون‌عنه بوده است.
ذ) قائم مقام مدیون بودن ضامن.
5) مسامحه بودن ضمان
عقد ضمان به منظور سودجویی و معامله تشریع نشده است، بلکه هدف اصلی آن ارفاق به مدیون و گره گشایی از کار او است. این وصف ضمان تنها جنبه اخلاقی ندارد و از نظر حقوقی هم در احکام آن اثر دارد. چنان که قانونگذار در ماده 694 ق.م می‌گوید: «علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می‌کند شرط نیست». بنابراین ممکن است شخصی از درمانده‌ای ناشناس ضمانت کند. البته چون ضمان تعهد است و موضوع تعهد حقوقی است و اطراف آن باید معین شود، موضوع دین و طلبکار آن نباید به کلی مجهول و مردد باشد. بلکه شناخت اجمالی به طرفین کفایت می‌کند.
6) لازم بودن ضمان
به موجب ماده 701 ق.م: «ضمان عقدی است لازم و ضامن یا مضمون‌له نمی‌تواند آن را فسخ کنند».[3]
شرایط اطراف ضمان
اطراف ضمان عبارت است از: ضامن، مضمون‌له و مضمون‌عنه؛
اول: ضامن
1) بنابر ماده 648 ق.م: «ضامن باید برای معامله اهلیت داشته باشد» زیرا ضامن در عقد ضمان، تعهد به دین می‌نماید و اهلیت طبق ماده 190 ق.م از شرایط اساسی صحت کلیه معاملات است، بنابراین ضمان صغیر و مجنون باطل است زیرا آنان دارای اهلیت معامله نمی‌باشند. مجنون ادواری در حال افاقه و همچنین سفیه به اذن قیم خود می‌تواند ضمانت کنند. البته قیم باید مصلحت او را در نظر بگیرد.
2) طبق ماده 695 ق.م: «معرفت تفصیلی ضامن به شخص مضمون‌له یا مضمون‌عنه لازم نیست». زیرا در ضمان مانند بسیاری از تعهدات شخصیت مضمون‌له علت عمده تعهد نمی‌باشد و مضمون‌عنه هم طرف عقد نیست تا شناختن او در عقد مورد توجه قرار گیرد. بنابراین لازم نیست نام و نسبت آن دو را ضامن بداند، ولی آن چه از مفهوم این ماده فهمیده می‌شود برای صحت ضمان معرفت اجمالی لازم است که ضامن آن دو را از یکدیگر تمیز بدهد که دائن کدام است و مدیون کدام است تا آن که بتواند قصد خود را در عقد متوجه آنان کند که دین کدام شخص را در مقابل کدام شخص به عهده می‌گیرد.[4]
3) بنابر ماده 690 ق.م در ضمان شرط نیست که ضامن مالدار باشد زیرا ضمان، تعهد به تادیه دین است و مانند اقتراض می‌باشد که معسر و مفلس نیز می‌توانند قرض کنند. اثر اعسار ضامن، آن است که در موعد معین نمی‌تواند از عهده‌ی ایفاء دین خود برآید و این امر موجب ضرر مضمون‌له خواهد بود، بنابراین مضمون‌له باید در حین عقد از وضعیت مالی ضامن آگاه باشد، و در صورتی که به اعسار او آگاه باشد عقد ضمان غیر قابل فسخ است. بنابراین می‌توان گفت که ملئ بودن ضامن شرط لزوم عقد ضمان است. در صورتی که ضامن در زمان عقد ضمان ملئ بوده و بعدا معسر و یا مفلس شود مثلا دارایی او دچار حریق شود مضمون‌له خیار فسخ نخواهد داشت، زیرا شرط لزوم در حین عقد موجود بود و اعسار موخر نمی‌تواند در عقد مقدم تاثیر کند. همچنان که هرگاه در زمان عقد ضامن معسر بوده و مضمون‌له از آن آگاه نباشد و پس از عقد ملئ شود خیار مضمون‌له ساقط نمی‌شود، زیرا خیار در اثر اعسار محقق گردیده و چنان که در بقاء آن پس از پیدایش ملائت تردید شود بقاء خیار استصحاب می‌گردد.
دوم: مضمون‌له
اهلیت در مضمون‌له شرط صحت ضمان است، زیرا مضمون‌له یکی از طرفین عقد می‌باشد، و در اثر قبول ضمان که انتقال دین است در امور مالی خود تصرف می‌کند بنابراین صغیر غیر ممیز و مجنون نمی‌توانند ضمان را قبول کنند ولی در صورتی که مضمون‌له صغیرممیز و یا سفیه باشد چنانکه مصلحت آنان اقتضاء نماید به اذن قیم و ولی می‌توانند قبول ضمان کنند، ولی مستقلا نمی‌توانند در امور مالی خود تصرف کنند و نقص مزبور را اذن قیم یا ولی که اداره‌ی امور آنان را عهده‌دار می‌باشند جبران می‌نماید.
سوم: مضمون‌عنه
الف) طبق ماده 685 ق.م: «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا مدیون اصلی طرف عقد قرار نمی‌گیرد و انتقال دین به وسیله‌ی ضامن و مضمون‌له که طلبکار است به عمل می‌آید، و مالک دین می‌تواند هر گونه تصرفی در آن بکند اگر چه مدیون عدم موافقت خود را اعلام دارد، همچنان که طلبکار می‌تواند مدیون را ابراء کند و یا طلب خود را به دیگری انتقال دهد.
ب) اهلیت مضمون‌عنه شرط صحت عقد ضمان نمی‌باشد زیرا مضمون‌عنه طرف عقد قرار نمی‌گیرد. زیرا حتی با مخالفت و منع مضمون‌عنه ضمان منعقد می‌گردد بخاطر همین ماده 687 ق.م می‌گوید: «ضامن شدن از محجور و میت صحیح است» بنابراین هرگاه کسی از دینی که بر ذمه صغیر یا مجنون یا میت است در مقابل طلبکار ضامن بشود ضمان معتبر است. ضمان از میت با وجود زوال شخصیت حقوقی او که ملاک مدیونیت است به اعتبار دینی می‌باشد که ذمه او مشغول بوده و الا از نظر حقوقی میت نمی‌تواند مورد تکلیف قرار گیرد تا مدیون شناخته شود.[5]
مورد ضمان
همانطور که از ماده 684 ق.م بر می‌آید: «عقد ضمان عقدی است که شخصی مالی را که بر ذمه‌ی دیگری است بر عهده بگیرد...» معلوم می‌شود چیزی می‌تواند مورد ضمان قرار بگیرد که دارای دو شرط اساسی باشد:
1) مالیت مورد ضمان
چیزی که مورد ضمان قرار می‌گیرد باید مال باشد خواه آن که عین باشد مانند ده تن گندم و یا منفعت باشد مانند مسافرت با هواپیما و خواه عملی باشد که باید انجام شود مانند خیاطی. عملی می‌تواند مورد ضمان واقع شود که قید مباشرت متعهد در آن نشده باشد و الا اگر مورد تعهد عمل شخص متعهد باشد آن امر قابل انتقال به ذمه دیگری نیست و چنان چه تعهدی بشود تبدیل تعهد خواهد بود.
2) در ذمه بودن مورد ضمان
مالی می‌تواند مورد ضمان قرار گیرد که در ذمه مدیون باشد زیرا ضمان مبتنی بر انتقال دین است و دین در ذمه است.[6]
ایجاب و قبول در ضمان
از آن جایی که ضمان داخل در عقود است محتاج به ایجاب ضامن و قبول مضمون‌له دارد و در ایجاب به هر لفظی که بر حسب تفاهم عرفی دلالت بر تعهد مزبور کند و لو این که دلالتش بر این معنی به ضمیمه قرائن باشد کافی است. پس اگر شخص به دائن بگوید که طلبی را که از فلان کس داری من به عهده می‌گیرم و از آن ضمانت می‌کنم ایجاب حاصل می‌شود و به هر چیزی که دلالت بر رضای مضمون‌له کند قبول حاصل می‌شود و در ضمان رضای مضمون‌عنه شرط نیست. ضمان باید منجز باشد و تعلیق ضمان موجب بطلان ضمان است پس اگر شخص بگوید من ضامن دینی هستم که بر ذمه فلانی است به شرط این که پدرم اجازه دهد، این ضمان باطل است.[7]
اثر ضمان
الف) اثر ضمان بین ضامن و مضمون‌له:
1) بنابر ماده 698 ق.م: «بعد از این که ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون‌عنه برئ و ذمه ضامن به مضمون‌له مشغول می‌شود». برائت ذمه مضمون‌عنه اثر مستقیم انتقال دین است که مبنای ضمان به معنی مطلق می‌باشد. البته این امر منافات ندارد به این که مضمون‌له بتواند به هر یک از ضامن و مضمون‌عنه رجوع کند.
2) ضامن باید دین خود را در موعدی که در عقد ضمان مقرر است به مضمون‌له تادیه کند و مضمون‌له هم نمی‌تواند قبل از سررسید آن، طلب خود را از ضامن بخواهد اگر چه زمان تادیه دین اصلی گذشته باشد، زیرا ضامن به وسیله عقد ضمان تعهد پرداخت دین را در موعد مقرر به مضمون‌له نموده و در تعهدی که سبب پیدایش دین اصلی بوده مداخله نداشته است تا نسبت به او لازم‌الاتباع باشد.
3) ضمان موجل به فوت ضامن حال می‌شود. حال شدن دیون موجله در اثر فوت مدیون از مسلمات حقوق امامیه است زیرا در اثر فوت، ذمه‌ی میت که قائم به شخصیت حقوقی او است زائل می‌شود و دین او به ترکه تعلق می‌گیرد.
4) اگر مضمون‌له ذمه‌ی مضمون‌عنه را بری کند ضامن بری نمی‌شود. زیرا در اثر ضمان دین از ذمه‌ی مدیون اصلی به ذمه‌ی ضامن منتقل می‌شود و به خودی خود ذمه‌ی مدیون اصلی بری می‌شود. بنابراین بری کردن ذمه مضمون‌عنه جز تاکید، اثر دیگری ندارد مگر این که مقصود مضمون‌له از ابراء، ابراء از اصل دین باشد و در حقیقت طلبکار قصد ابراء ذمه ضامن را داشته باشد که در این صورت باید مقصود خود را اعلام کند.
ب) اثر ضمان بین ضامن و مضمون‌عنه
در حقیقت دین ضامن همان دین مضمون‌عنه است که به ذمه او منتقل شده است. بنابراین اگر دین خود را اداء کرد مثل این است که دین مضمون‌عنه را اداء کرده است. در اثر ضمان مضمون‌عنه به ضامن مدیون می‌شود در حقوق امامیه در صورتی مضمون‌عنه مدیون ضامن می‌گردد که ضمان به اذن او حاصل شده باشد والا هرگاه مدیون اذن به ضمان نداده باشد ضمانت تبرعی محسوب می‌شود. این امر اجماعی است ولی در قانون مدنی به این امر هیچ تصریحی نکرده است.[8]
فسخ ضمان
ضمان عقد لازمی است و هیچ یک از ضامن و مضمون‌له نمی‌توانند آن را فسخ کند اگر چه مضمون‌عنه موافقت بنماید ولی ضامن و مضمون‌له می‌توانند با توافق مضمون‌عنه آن را اقاله کنند. اگر چه مضمون‌عنه هیچ گونه مداخله‌ای در انعقاد ضمان نداشته است. در موارد زیر عقد ضمان را می‌توان به دستور ماده‌ی 701 ق.م فسخ نمود:
1) جهل مضمون له به اعسار ضامن
در صورتی که مضمون‌له در حین عقد به اعسار ضامن جاهل باشد. بنابر ماده 690 ق.م اگر مضمون‌له در وقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل باشد می‌تواند عقد ضمان را فسخ کند.
2) وجودحق فسخ نسبت به دین مضمون‌به
در عقد ضمان می‌توان مانند کلیه معاملات دیگر بنابر ماده 399 و ماده 456 ق.م شرط نمود که در مدت معینی برای ضامن یا مضمون‌له یا شخص خارجی اختیار فسخ باشد. در این صورت کسی که حق فسخ ضمان را دارد می‌تواند آن را فسخ نماید.
3) تخلف از مقررات عقد
در صورتی که از مقررات عقد تخلف شود امکان فسخ عقد برای مشروط له به وجود می‌آید. منظور از مقررات عقد شروطی است که ضامن و مضمون‌له ضمن عقد ضمان قرار می‌دهند.[9]