كلمات كليدي : آزادی اراده، قرارداد، فقه، بیمه، تقسیم.
نویسنده : شعبان علی جباری
مبانی اصل آزادی اراده در فقه
اصل آزادی اراده در حقوق ایران پذیرفته شده است ولی پذیرش آن در فقه مورد اختلاف است در میان فقیهان شیعه همواره این بحث مطرح بوده است که آیا برای تشخیص مشروعیت یک قرارداد باید نص خاصی بر آن وجود داشته و مشروعیت و اعتبار آن از ناحیه شارع تصریح شده باشد یا آنکه علاوه بر عقود معین که نام آنها در فقه آمده است به طور کلی قراردادهای عقلایی، مشروعیت و اعتبار دارند؟ فقها به ویژه متقدمین قایل به توقیفی بودن عناوین عقود و معاملات شده و اعتبار قراردادها را تنها در قالب عقود معین پذیرفته‌اند به عنوان مثال شهید ثانی در مورد علت بطلان عقد مغارسه می‌فرماید: جواز عقود موقوف است به اذن شارع که در اینجا منتفی است[1].
ماده 10 قانون مدنی، اصل آزادی قراردادی را مورد تاکید و تایید قرار داده مقرر می‌دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده‌اند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد نافذ است
بنابراین در حقوق ما، آزادی اراده را باید به عنوان اصلی مسلم و پذیرفته شده تلقی کرد و لذا جز در مواردی که قانون، مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است، اراده اشخاص، حاکم بر سرنوشت پیمان‌های ایشان است.[2]
مهمترین نتیجه اصل آزادی اراده آن است که اشخاص می‌توانند قراردادهای خود را زیر هر عنوان که مایل باشند منعقد ساخته، نتایج و آثار آن را به دلخواه معین کنند.
مهمترین دلیلی که طرفداران اصل آزادی قراردادی در فقه بدان تمسک کرده‌اند آیه اول سوره مائده است.
خداوند متعادل در این آیه می‌فرماید: «یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود...» عقد به گفته بعضی از لغویین به معنای مطلق عهد و به عقیده بعض دیگر به معنای عهد موکد و وثیق است[3] و به هر حال شامل معاملات و قراردادها می‌شود. بنابراین مفاد آیه این است که وفای به هرچه عرفا عنوان عقد بر آن صادق است واجب می‌باشد. و معنای وفای به عقد عبارت است از عمل بر طبق مقتضای آن. با توجه به عموم آیه شریفه نسبت به همه عقود و قراردادها می‌توان چنین استنباط کرد که هر قراردادی که در عرف مصداق عقد دانسته شود معتبر و لازم‌الوفا می‌باشد.
علاوه بر فقیهان معاصر در میان فقهای گذشته نیز می‌توان کسانی را یافت که تمسک به عمومات را برای اثبات صحت و اعتبار قراردادهای نامعین مجاز دانسته‌اند به عنوان مثال مرحوم محقق اردبیلی در مورد عقد مغارسه بر این اعتقاد است که اگر اجماع علما بر بطلان آن نبود، این امکان وجود داشت که به مقتضای عمومات ادله، به صحت عقد مغارسه حکم داد.[4]
گرچه فقهای متقدم به اصل آزادی اراده به دیده تردید می‌نگریستند اما فقهای معاصر عموما به آن متمایل شده و آن را پذیرفته‌اند به عقیده اینان، عناوین عقود، توقیفی نیست چون شارع مقدس در معاملات طریقه خاصی را اختراع نکرده و نقش شارع در مورد معاملات، نقش امضایی است یعنی معاملات رایج بین مردم را امضا نموده است.
اصل آزادی اراده در میان فقهای معاصر مورد پذیرش قرار گرفته و این فقیهان برای اثبات مشروعیت و اعتبار قراردادهای نامعین بدان تمسک کرده‌اند که به عنوان مثال به دو نمونه اشاره می‌شود.
1ـ قرارداد بیمه
یکی از قراردادهای نوپیدا که در دهه‌های اخیر مطرح شده و رواج یافته است قرارداد بیمه می‌باشد. رواج این قرارداد، فقها را در مقابل این سئوال قرار داد که آیا چنین قراردادی می‌تواند مشروعیت و اعتبار داشته باشد یا خیر؟
تلاش اولیه فقها بر این بوده که این قرارداد را به نحوی در یکی از عقود معین و شناخته شده بگنجانند و بر همین اساس آن را از مصادیق صلح، هبه معوض یا ضمان دانسته‌اند اما غالب فقهای معاصر، عقد بیمه را عقدی مستقل دانسته و برای اثبات مشروعیت و اعتبار آن به عمومات ادله استناد کرده‌اند.
امام خمینی می‌فرماید: ظاهر این است که بیمه عقد مستقل است.[5]
2ـ تقسیم:
در مورد ماهیت تقسیم در میان فقها اختلاف نظر وجود دارد، برخی تقسیم مال مشاع را به دلیل آنکه در آن، دو مال مبادله می‌شود نوعی بیع دانسته‌اند ولی غالب فقها آن را معامله‌ای جدای از بیع دانسته‌اند به نظر این عده، تقسیم، معامله‌ای مستقل از عقود معین است و دلیل اعتبار آن، عمومات و اطلاقاتی است که در باب معاملات می‌توان بدان تمسک کرد. به عنوان نمونه آیت‌الله تبریزی در این باره می‌نویسد: همانا قسمت عقد است و مفاد آن تعیین سهم هر یک در مال مشترک می‌باشد و داخل در عقد بیع نیست و در مشروعیت و لازم بودن آن علاوه بر سیره و بنای عقلا، آیه «اوفوا بالعقود» کفایت می‌کند »[6]