ارکان عقد مضاربه در حقوق اسلام و حقوق مدنی ایران

عیسی تفرشی- استادیار دانشگاه تربیت مدرس

جلیل قنواتی خلف آبادی- دانشجوی دکتری رشته حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس

چکیده

در این مقاله ارکان عقد مضاربه یعنی سرمایه، کارعامل و سود در فقه امامیه، فقه عامه و حقوق مدنی ایران بررسی شده اند. نتایج حاصل عبارت است از:

1-سرمایه باید وجه نقد باشد و مضاربه با کالا باطل است.

2-از شرایط اساسی عقد مضاربه، معلوم و معین بودن سرمایه مضاربه است، البته جهلی که سرانجام منجر به علم شود مفسد عقد نیست.

3-عامل باید با سرمایه ای که صاحب آن در اختیار وی می گذارد تجارت کند. برای شناسایی اعمال تجاری باید به قانون تجارت، مصوب 1311، رجوع کرد و مفاد ماده 2 آن را در نظر داشت. عامل، چون در حکم امین محسوب می شود، باید به طور متعارف عمل کند والاضامن خواهد بود.

4-سود باید به نحو مشاع مشخص شود و در غیر این صورت، شرط و عقد باطل است.

کلید واژگان: مضاربه: فقه عامه: حقوق مدنی: قانون تجارت: مشاع

1-مقدمه

عقد مضاربه یکی از عقود معین است که در قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه در ردیف عقود خاص و بانام، مورد توجه قانونگذار قرارگرفته است. پیش از پیروزی انقلاب اسلامی به دلیل دور بودن حکومت از فقه اسلامی، عقد مضاربه مانند دیگر عقود شرعی در حیات اقتصادی و تجاری جامعه، در سطح کلان، نقش چندانی ایفا نمی کرد، بویژه باتوجه به اینکه نظام بانکداری قبل از حکومت جمهوری اسلامی، نظامی متناسب با ویژگیهای نظام اقتصادی حاکم و برمبنای نظام بانکداری ربوی بود و عقود اسلامی از جمله مضاربه اهمیت در خور توجهی نداشت. اما با تحول نظام سیاسی و در نتیجه تحول نظام اعتباری، اهداف نظام بانکی معین شد و استقرار نظام پولی و اعتباری برمبنای حق و عدل و رعایت ضوابط اسلامی به منظور تنظیم گردش صحیح پول و اعتبار در جهت سلامت و رشد اقتصاد کشور، فعالیت برای تحقق اهداف و سیاستها و برنامه های اقتصادی دولت جمهوری اسلامی با به کارگرفتن ابزارهای پولی و اعتباری، ایجاد تسهیلات لازم به منظور گسترش تعاون عمومی و قرض الحسنه آنهم ازطریق جذب و جلب وجوه آزاد و اندوخته ها و پس اندازها و سپرده ها و بسیج آنها برای تامین شرایط و امکانات کار و سرمایه گذاری به قصد اجرای بند 2 و 9 اصل چهل و سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به عنوان اهداف نظام بانکی اعلام شد و بدین ترتیب، تخصیص منابع که در نظام بانکداری ربوی مبتنی بر اعطای وام و اعطای اعتباربود دگرگون شد و در نظام جدید اعطای وام و اعطای اعتبار جای خود را به تسهیلات اعطایی برپایه معاملات و عقود اسلامی داد و اینگونه شدکه عقود اسلامی از جمله مضاربه نقش موثر و برجسته خود را در نظام اقتصادی کشور پیدا کرد. جایگاه قابل توجه این عقود در حیات اقتصادی و تجاری و نظام بانکداری و اهمیت آنها در نظام حقوقی حاکم اقتضا میکند که از چشم انداز فقه و حقوق، زوایای مختلف این عقود اسلامی و قانونی را تحلیل کنیم. همان گونه که در ماده 546 قانون مدنی مقرر شده است: (مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد باقید اینکه طرف دیگر باآن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند…). در ماده 36 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره)، مصوب سال 1362 هیات وزیران،

در تعریف مضاربه آمده است: (مضاربه قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مالک) عهده دار تامین سرمایه (نقدی) می گردد باقید اینکه طرف دیگر (عامل) با آن تجارت کرده و در سود حاصله شریک باشند). به نظر می رسد ذکر کلمه قرارداددر ماده 36 آیین نامه یاد شده به جای کلمه عقد مذکور در ماده 546 قانون مدنی -تاثیر درخور توجهی ندارد. ازجمله شرایط درستی هر معامله، معین بودن موضوع آن است (ماده 190 قانون مدنی) موضوع مضاربه سرمایه (وجه نقد) مالک وکار عامل است. سود نیز ممکن است به یک اعتبار، بخشی از موضوع مضاربه تلقی شود 1. بنابراین، ارکان عقد مضاربه عبارت است از:

الف. سرمایه ای که مالک دراختیار عامل قرار می دهد،

ب.کاری که عامل برای اداره سرمایه و تجارت باآن به عهده می گیرد،

ج.سودی که در نتیجه تجارت با سرمایه به دست می آید.

عقد مضاربه ویژگیهایی دارد، از جمله اینکه، عقدی است جایز که بر اثر آن، شرکتی بین مالک سرمایه و عامل ایجاد میشود که برخلاف شرکتهای تجاری، شخصیت حقوقی ندارد. به علاوه، عقد مضاربه در نظام بانکداری، از جمله تسهیلات کوتاه مدت حداکثر یکساله است.

در این مقاله، فقط به بررسی و تحلیل دیدگاه فقه امامیه، فقه عامه و حقوق ایران درباره ارکان عقد مضاربه می پردازیم و تحلیل سایر موضوعات مربوط به عقد مضاربه را به مجال دیگری وا می گذاریم. بدین ترتیب، مطالب این مقاله ابتدا در چهار مبحث به شرح ذیل بررسی می شود و در خلال آنها نظر مختار بیان می گردد و سپس در مبحث پنجم، نتیجه گیری مباحث مذکور ارائه می شود:

الف. سرمایه مضاربه

1-نقد بودن سرمایه

2-معین و معلوم بودن سرمایه

ب.کار عامل

ج.سود

د.شرط سود به نفع ثالث

ه.نتیجه گیری

سرمایه مضاربه

با ملاحظه مقررات فقهی و قانونی درباره مضاربه می توان گفت یکی از ارکان عقد مضاربه سرمایه است که باید اولا وجه نقد باشد و ثانیا معین و معلوم باشد. در اینجا، ابتدا موضوع را در فقه امامیه و فقه عامه و سپس در حقوق ایران بررسی می کنیم.

2-1-نقد بودن سرمایه

2-1-1-فقه امامیه

در فقه امامیه، از جمله شرایط سرمایه مضاربه این است که مانند در هم و دینار (طلا و نقره مسکوک) یا پول نقد رایج باشد. دلایل این امر به شرح ذیل است:

الف. عده ای از فقها گفته اند که در این مورد اختلافی وجود ندارد و در تایید نظر خود مدعی اجماع منقول و محصل شده اند 2.

ب.برخی فقهای امامیه 3 در بیان دلیل نقد بودن سرمایه مضاربه گفته انند: (در صورتی که سرمایه مضاربه، کالا باشد لازمه اش این است که یا مالک، تمام سود را دریافت کند یا بخشی از سرمایه را ببرد)؛ بدین توضیح که اگر سرمایه مالی مثلی باشد، سرمایه یا خود آن مال است یا قیمت آن که در صورت اول، مضارب باید در پا یان مضاربه و زمان محاسبه، عین آن را در صورت وجود و مثل یا قیمت آن را در صورت تلف بدهد.

در این صورت، اگر برای مثال، قیمت کالا در روز تسلیم آن به مضارب ده میلیون ریال باشد مشکلی به وجود نمی آید؛ اما اگر قیمت کالا بالا رفته یا پایین آمده باشد، عامل باید بعد از پایان مضاربه همان کالا را مسترد کند و در صورت تلف، مثل آن را به قیمت بالا رفته یا پایین آمده خریداری کند که در صورت اول لازم می آید اصل و سود به مالک داده شود و در صورت دوم لازم می آید فقط بخشی از سرمایه به مالک داده شود و مضارب در مابقی آن با مالک سرمایه شریک شود، حال آنکه سرمایه مضاربه از آن مالک است.

ج.دلیل سوم برنقد بودن سرمایه مضاربه، روایات است 4. برخی فقیهان در سه دلیل مذکور تردید کرده و گفته اند: اجماع فقها در این مورد بر این است که مضاربه باوجه نقد صحیح است، امادر این مورد که مضاربه باغیر وجه نقد صحیح نیست احماعی وجود ندارد 5. به علاوه، اجماع مذکور محتمل الا ستناد است و وجود روایات و دلیل عقلی، احتمال استناد را تشکیل می دهد 6. در پاسخ به استنادبه روایات می توان گفت که استدلال مبتنی بر مفهوم لقب است و مفهوم لقب حجت نیست 7. بنابراین، روایات مورد استناد نیز دلیل مناسبی بر نقد بودن سرمایه مضاربه نیست، به علاوه، روایاتی وجود دارد که در آنها کالا، سرمایه عقد مضاربه تلقی شده است 8.

در جواب به استدلال علامه حلی، یعنی استدلال دوم نیز می توان گفت: بالا رفتن قیمت مال مثلی و پایین آمدن آن، مشکلی ایجاد نمی کند، زیرا بالا رفتن قیمت مانند وضعیت وارد آمدن زیان و خسارت در مضاربه است که در آن عامل به هیچ سودی نمی رسد و پایان آمدن قیمت نیز مانند مضاربه دارای سود است، الا اینکه عامل سود بیشتر می برد.

با توجه به این انتقادات، بعضی از فقهیان امامیه در لزوم نقد بودن سرمایه مضاربه تردید کرده ومضاربه طلا و نقره را اجازه داده اند. اینان باتوجه به عموم ادله مضاربه و الناس مسلطون علی اموالهم می گویند: سزاوار این است که در مضاربه به غیر وجه نقد اشکالی وارد نباشد 9.

البته برخی دیگر با اینکه نقد بودن سرمایه را شرط لازم عقد مضاربه دانسته و درستی مضاربه طلا ونقره را نپذیرفته اند، اما مضاربه را با اوراق نقدی رایج در کشور صحیح می دانند 10.

نویسنده کتاب عروه الوثقی یگانه دلیل لزوم (وجه نقد) بودن سرمایه مضاربه را اجماع دانسته و با تامل در اجماع مزبور، عمومات مضاربه را دلیل برصحت مضاربه به غیر وجه نقد تلقی کرده است. وی فقط تحقق اجماع را مانع محسوب کرده و سرانجام با بعید ندانستن (اجماع محقق)، فتوی به احتیاط داده و احتیاط را در ترک مضاربه با غیر وجه نقد دانسته است 11. تعدادی دیگر از فقیهان نیز اجماع را نپذیرفته و به درستی مضاربه با غیر وجه نقد تمایل پیدا کرده اند 12. در این میان برخی فقها بر این اعتقادند که هیچ دلیلی بر حصر معاملات به عقود مذکور در روایات و کتب فقهی وجود ندارد و بنابراین اگر سرمایه غیر نقد باشد، گرچه عقد، مضاربه نیست، اما عمل حقوقی طرفین صحیح است 13.

2-1-2-فقه عامه

در فقه عامه، فقهای مذاهب مختلف بر درستی مضاربه با وجه نقد اتفاق دارند، اما در صحت مضاربه با غیر وجه نقد نظرهای مختلفی ابراز شده است. جمهور فقهای عامه، نقد بودن سرمایه را از شرایط درستی عقد مضاربه می دانند. احمد حنبل و مذهب فقهی اباضیه کالا بودن سرمایه مضاربه را پذیرفته اند 14، در حالی که حنفیان برلزوم نقد بودن سرمایه مضاربه چنین استدلال می کنند که پیامبر (ص) ربح مالا یضمن 15 را نهی کرده و مضاربه با کالا منجر به ربح ما لا یضمن می شود، زیرا کالا ها با کالا از بین برود، ضامنن

نیست و معامله منفسخ می شود. بنابراین، کالا درید او (مضمونه) نیست و او، ضامن تلف کالای مزبور محسوب نمی شود. حال اگر مضارب بعد از عقد مضاربه کالا را در یافت کندو بعد از عقد قیمت آن افزایش یابد، با تحقق عقد بیع، ربح حاصل می شود و مضارب مستحق نصیب خود است، بدون اینکه ضامن چیزی باشد؛ اما در نقود چنین مشکلی وجود ندارد، زیرا با خرید کالا توسط مضارب بااین وجه نقد، ثمن در ذمه مضارب است و وجه نقد با تعیین متعین نمی شود و در صورتی که وجه نقد قبل از تسلیم تلف شود بر مشتری لازم است مثل آن را به فروشنده تسلیم کند. بنابراین در این صورت ربح مالایضمن وجود ندارد. استدلال دوم گروهی که نقد بودن را شرط درستی مضاربه می دانند همان بیان ابن قدامه مقدسی در کتاب المغنی است 16.

دراین باره شافعیان می گویند: مضاربه از جمله عقود غرری است که نه عمل درآن مضبوط ومعین است ونه رسیدن به سود مسلم ودرحقیقت این عقد به طور استثنا وبه دلیل نیاز وحاجت مردم مجاز شده واز این رو، درموردآن باید بر قدر متیقن اکتفا کرد وقدر متیقن موردی است که غالبا رواج دارد وتجارت به واسطه آن سهل وآسان صورت می گیرد. یعنی حالتی که سرمایه وجه نقد است 17

درمقابل نظریه جمهور، برخی فقهای عامه براساس دواستدلال زیر به درستی مضاربه کالا فتوا داده اند.

1- کالاها اموالی هستند که برای تحصیل سود میتوان درآنها تصرف کرد. باتقویم کالا وقراردادن قیمتشان به عنوان سرمایه مضاربه، ربح بین آنها مشترک است وبه یکی از آنان اختصاص ندارد وبنابراین، مضاربه منعی ندارد.

به نظر می رسد که دراین فرض سرمایه مضاربه کالا نیست بلکه قیمت کالا است که وجه نقد است. بنابراین نمی توان آن را دلیلی بر درستی مضاربه با کالا دانست.

2-خرید وفروش مال مکیل وموزون جایز است ودراین صورت دینی درذمه ایجاد می شود که شبیه وجه نقد است. زیرا مضارب مستحق آنچه مضمون است می شود وربح ما لایضمن به وجود نمی آید تابا روایت نبوی تنافی داشته باشد. به علاوه، برای مضارب میسر است که مثل سرمایه مضاربه را بعد از پایان مضاربه بپردازد 18. جمهور فقهای عامه که معتقد به ناردستی مضاربه با سرمایه غیر نقدی هستند، دوشیوه برای تصحیح مضاربه بااین نوع سرمایه بیان کرده اند.

الف. مالک کالا، دیگری را وکیل درفروش آن کند ومضاربه برقیمت به دست آمده انجام شود که البته دراین حالت ممکن است وکیل مزبور شخص عامل یا غیر اوباشد.

ب- مضاربه برقیمت کالا باتوجه به زمان فروش آن واقع شود، به این معنا که مالک کالا به مضارب بگوید:؛؛ کالا را بفروش وبا ثمن آن مضاربه کن

فرق دوشیوه مذکور این است که درروش اول، درزمان اعطای وکالت برای فروش کالا ذکری از مضاربه نمی شود ووکالت مستقل از عقد مضاربه است، اما درروش دوم عقد مضاربه مقدم بربیع کالا اما مضاف به زمان فروش وباتوجه به آن است، یعنی مضاربه از ابتدا بین طرفین واقع می شود. اما آثار آن اززمان بیع کالا وتبدیل به وجه نقد جریان می یابد.

درفقه عامه، صحت شیوه اول بین فقها اتفاقی است، اماشیوه دوم فقط طبق یکی از آرای فقهای حنفی، حنبلی، زیدی، واباضی صحیح شمرده است وفقهای سایر مذاهب یعنی مالکی، شافعی واباضی دررای دیگر خود آ رادرست تلقی نمی کنند. دلیل نادرستی شیوه دوم درنظر گروه اخیر این است که اولا دراین صورت مالک سرمایه شرطی به نفع خود قرارداده که خارج از عقد مضاربه ومفسد عقد است 19، ثانیا مضاربه برفروش کالا معلق شده است وتعلیق درمضاربه جایز نیست وثالثاکالایی که بعدا به فروش می رسد مجهول است وسبب جهل به سرمایه مضاربه می شود.

2-1-3- حقوق ایران

ماده 527 قانون مدنی ایران مقررمی دارد که درمضاربه (سرمایه باید وجه نقد باشد) منظور ازوجه نقد. پول رایج کشوراست درفقه امامیه به اجماع فقیهان، مقصود ازوجه نقد مسکوکات طلا ونقره یعنی درهم ودیناراست مقنن درماده 547 ق-م. که از فقه امامیه اقتباس شده به این اعتبارکه درهم ودیناراز نظر نقد رایج بودن مورد توجه شرع بوده وجه نقد یعنی پول رایج راشرط سرمایه مضاربه دانسته است

یکی از حقوقدانان درتفسیراین ماده نوشته است (… ومنحصرا همان مسکوکات طلا ونقره ممکن است سرمایه مضاربه واقع شود. بنابراین معاملاتی که امروز درمورد مضاربه با سرمایه اوراق بهادار انجام می شود. مانند اسکناس مطابق این تعریف وفتوای فقها مضاربه نخواهد بود وبالنتیجه مضاربه با آنهافاسد است واگر عامل جاهل به قضیه باشد درحکم اجیر بوده نه مضارب، یعنی مستحق اجره المثل عمل می شود 20. چنین تفسیری درست به نظر نمی رسد، زیرا همان طور که گفتیم بیان درهم ودینار درعبارات فقها یا نصوص دیگر به این دلیل است که وجه نقد وپول رایج زمان آنان درهم ودینار بوده است ودرهم ودینار بودن به معنای مسکوکات طلا ونقره موضوعیت ندارند. بنابراین، ابتدائا وبدون نیاز به هرگونه تبدیل، می توان پول رایج کشور را به عنوان سرمایه مضاربه قرارداد وظاهر بلکه صراحت ماده 547 ق. م. نیز موید همین استدلال است. آنچه عرف ازواژه؛؛ وجه نقد؛؛ استنباظ می کند پول رایج کشوراست والفاظ عقود ومعاملات محمول بر معانی عرفیه است

بنابرآنچه گفته شد. اگر سرمایه گذار، طلا ونقره دراختیار دیگری به عنوان مضارب بگذارد تابه فروش برساند وطرفین درسود حاصل شریک باشند. عقد مضاربه به وجود نمی آید وآنچه محقق شده درواقع نوعی وکالت درفروش باشرط مشارکت درسود یانوعی حق العمل کاری است.

همچنین براساس مفهوم مخالف ماده 547. قانون مدنی سرمایه مضاربه نباید کالا باشد درصورتی که مالک، کالایی را به عامل بدهد وقصد انعقاد عقد مضاربه رانیز داشته باشد، عقد مضاربه واقع نمی شود، مگر اینکه اوراوکیل درفروش کالا سازد وپس از فراهم شدن وجه نقد حاصل از فروش کالا، عقد مضاربه را واقع سازند.

اما آیا مالک سرمایه می تواند با پرداخت ارز – مانند دلار ومارک وپوند – عقد مضاربه منعقد سازد یا اینکه براساس ماده 547 قانون مدنی چنین قراردادی باطل است. یکی از حقوقدانها 21 ارز را درحکم کالا دانسته واز این روعقد رامشمول ماده 547 قانون مدنی تلقی نمی کند. امابرخی حقوقدانها 22 وهمچنین رویه قضایی، ارز را وجه نقد تلقی می کنند وعرف راموید این نظر دانسته اند. به نظر می رسد منظور از وجه نقد در ماده مزبور پول رایج کشور است و بنابراین، نظر اول که ارز را در حکم کالا دانسته، منطبق بافهم عرفی از ماده 547 قانون مدنی است. پرسش دیگر این است که آیا با پذیرفتن نظر مشهور، بلکه اجماع فقیهان امامیه بر بطلان عقد مضاربه با غیر وجه نقد، میتوان در قالب عقد بی نام چنین عملی راتصحیح کرد؟

برخی دیگر از حقوقدانها 23 بر این عقیده اندکه ضرورتی ندارد خواسته طرفین عقد با یکی ازصورتهای پیش بینی شده در قوانین منطبق باشد، بلکه همین اندازه کافی است که قانون چنین پیمانی را منع نکند. در قانون مدنی هیچ مانعی وجود ندارد که دو یاچند نفر بتوانند در حاصل کار خود شریک شوند. پس قرارداد بین طرفین نافذ است (ماده 10).

به عقیده بعضی از حقوقدانان (این گمان که تحقق بخشیدن اثر ذاتی عقد معین، از طریق عقد غیرمعین، با فرار از شرایط خاص عقد معین از اهداف وضع عقد غیر معین و مقررات ماده 10 قانون مدنی است ناصحیح و غیر قابل قبول است چه اینکه در این صورت نه تنها باید مقرراتی را که عدم رعایت این شرایط را در عقود معین، موجب بطلان عقد معرفی کرده است، مانند لزوم قبض و اقباض در بیع صرف و رهن، نادیده گرفت، بلکه حتی تفکیک بین عقود معین از غیر معین و تنوع الگوی معاملاتی که شرایط و احکام متفاوتی برای آنها مقرر شده است، بی معنی می بود و در این صورت عقود و معاملات باید منحصر به قراردادهای خصوصی می شد و فایده وضع عقود معین، تنها منحصر به آثاری می شد که طرفین در هنگام عقد یا عرف آن را تغییر نداده باشند) 24. بر اساس چنین دیدگاهی مضار به با غیر وجه نقد در قالب یک عقد بی نام نادرست است.

نتیجه مطالب بالا این است که به موجب قانون مدنی ایران، سرمایه مضاربه باید وجه نقد باشد و مضاربه کالا باطل است.

2-2-معین و معلوم بودن سرمایه

در فقه امامیه، از جمله شرایط درستی هر معامله، معین بودن موضوع آن است. با توجه به این امر، فقها مضاربه با مال مردد را باطل می دانند 25.

همچنین در فقه امامیه، مال مضاربه باید معلوم باشد؛ زیرا جهالت سبب غرر است و معامله غرری نیز محسوب می شود؛ مضافا اینکه در صورت مجهول بودن مال مضاربه، آگاهی از سود میسر نمی شود؛ اما این سخن در صورتی صحیح است که جهل به کالا سرانجام به علم نینجامد. اما در صورتی که سرانجام علم حاصل شود-اگرچه این علم بعد از عقد باشد-می توان قائل به درستی عقد شد و مشکل غرر رانیز با این استدلال رفع کرد که نهی از غرر اختصاص به بیع دارد، نه مطلق معاملات 26.

به هر حال، مشهور در فقه امامیه بطلان چنین معامله ای است 27 به گونه ای که مشاهده سرمایه نیز برای معلوم شدن آن کافی نیست، زیرا مشاهده طریق حصول عبم تلقی نشده است. از میان فقیهان، سید مرتضی انصاری و صاحب جواهر، مشاهده را شیوه مناسبی برای معلوم شدن مال مضاربه می دانند. شهید ثانی در مسالک از شیخ طوسی نقل می کند که مضاربه با مال غیر معلوم را صحیح دانسته وآنرا به مشاهده نیز مقید نساخته است 28. شیخ طوسی همچنین با استناد به عموم (المومنون عند شروطهم) جهل به سرمایه را مفسد مضاربه نمی داند. دلیل دیگری که شیخ بر درستی مضاربه با سرمایه مجهول ابراز می کند این است که براساس اصل عدم وصول زاید به عامل، در صورت تردید و اختلاف در مقدار سرمایه ای که به عامل داده شده، قول عامل مقدم می شود وبنابر این، جهالت سبب تنازع نمی شود تا مفسد بضاربه باشد.

صاحب جواهر نیز جهلی راکه به علم منجر می شود، مبطل مضاربه نمی داند، اما این نظر را مشروط بر نبودن اجماع می کند 29.

در مورد معلوم بودن عمل عامل، فقیهان جهل به عمل را مضر نمی دانند واز این رو در فقه امامیه معلوم بودن کار عامل از شرایط درستی عقد مضاربه نیست. به همین دلیل، در فقه اسلام مضاربه را یک عقد غرری دانسته اند که شارع به دلیل نیاز و حاجت مردم آن را تشریع کرده است.

در فقه اهل سنت نیز از جمله شرایط صحت مضاربه، معلوم و معین بودن سرمایه است. دلایل فقیهان عامه این است که اولا مقتضای عقد مضاربه این است که با پایان یافتن مضاربه، عامل سرمایه را به مالک آن برگرداندو در صورت مجهول بودن سرمایه، عامل میزان سرمایه ارجاعی را نمی داند و این امر منجر به منازعه و اختلاف می شود که شریعت از آن نهی کرده است. ثانیا جهل به سرمایه، به جهل در سود می انجامد، زیرا سود مقدار زاید بر سرمایه است و با جهل به سرمایه، مقدار زاید آن یعنی سود نیز مجهول می شود، حال آنکه معلوم بودن ربح، شرط درستی مضاربه است، زیرا سود نیز محل و موضوع عقد مضاربه محسوب می شود 30.

در حقوق ایران، معین بودن موضوع عقود، از جمله عقد مضاربه، از شرایط درستی آن است (بند 3 ماده 190 قانون مدنی) ماده 216 قانون مدنی مقررمی داردکه: (مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در مورد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است). باتوجه به نظر مشهور در فقه امامیه، می توان گفت چنانچه در عقدمضاربه سرمایه معین نباشد، این عقد در حقوق ایران که عمدتا برفقه امامیه مبتنی است، باطل است. نتیجه مطالب بالا این است که شرط درستی مضاربه، معلوم و معین بودن سرمایه مضاربه است. به نظر می رسد در صورت فقدان اجماع در فساد عقد با وجود جهل، به دلیل وجود ادله عام ومطلق، جهالتی که سرانجام منجر به علم وآگاهی می شود مفسد عقد نیست؛ مانند موردی که، عقد مضاربه بر صندوقی که حاوی مقداری وجه نقد است منعقد می شود بدون اینکه درزمان عقد علم به مقدارآن باشد، اما پس از عقد، طرف معامله وجه موجودرا شمارش می کندو ازآن آگاه می شودوبه مفاد عقد می پردازد 31.

3-کار عامل

به موجب ماده 546 قانون مدنی عامل (مضارب) باید با سرمایه ای که صاحب آن (مالک) دراختیار او می گذاردتجارت کند.

برای شناسایی اعمال تجارتی باید به حقوق (قانون) تجارت رجوع کردومفاد ماده 2 قانون تجارت (مصوب 1311) را درنظر داشت. بنابراین، هرگاه شخصی به منظور تاسیس وبه کار انداختن کارخانه ای به دیگری سرمایه دهد (بند 4 ماده 2 ق.ت.) وقرار بگذارندکه در برابرخدمات مربوط به اداره کارخانه، سود حاصل رابین خود تقسیم کنند، این پیمان تابع قواعد مضاربه است 32.

شایان ذکر است که در سال 1307 که جلد اول قانون مدنی مشتمل بر 955 ماده به تصویب رسید، معاملات تجارتی به قرار مذکور در ماده 2 قانون تجارت مصوب 4-1303 بودند که بدون هیچگونه تغییر در ماده 2 قانون تجارت مصوب 1311 نقل شده اند 33.

درعقد مضاربه، مضارب امین است. شنخ طوسی در کتاب مبسوط می گوید: عامل درمورد آنچه در تصرف اوست، مانندوکیل، امین است، زیرادرمال مالک به اذن او تصرف می کند 34، در روایات هم عامل، امین دانسته شده است. در روایت صحیحی از امام باقر (ع) درپاسخ به سوال کننده آمده است: (لیس علیه غرم بعد ان یکون الرجل امینا)؛ یعنی ازآنجا که عامل امین است، مسئولیتی ندارد. در روایت صحیح دیگری از امام باقر (ع) آمده است: (قال امیرالمومنین علیه السلام من اتجر مالا و اشترط نصف الربح فلیس علیه ضمان)؛ یعنی امیر المومنین علیه السلام فرمودند: کسی که با مالی تجارت می کندودر آن نصف ربح را شرط کرده، ضامن و مسئول نیست 35.

ازاین نصوص استفاده می شود که مضارب فقط درصورت تعدی وتفریط مسئول است همین امر موجب شده که قانونگذار ایرانی درماده 556 قانون مدنی مقرردارد:؛؛ مضارب درحکم امین است وضامن مال مضاربه نمی شود، مگر درصورت تعدی وتفریط؛؛ مطابق ماده 951 قانون مدنی (تعدی) تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری) وطبق ماده 953 قانون مدنی (تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حقظ مال غیر لازم است) بنابراین مضارب به دلیل اینکه امین است باید برطبق متعارف عمل کند والا ضامن است

شایان ذکراست که معمولا بانکها درقرارداد های مضاربه شرط می کنند که (عامل متعهد می شود اقدامات متعارف انجام دهد). این عبارت تاکیدی برحکم ماده مزبور ومواد 555 و 553 قانون مدنی است، زیرا وظیفه قانونی وعرفی مضارب عمل بر طبق عرف است وچون درموارد تخصصی، منظور از عرف همان عرف خاص است، درمضاربه. عرف خاص تجارت مربوط ملاک است..

4-سود

هدف عمده واصلی مالک وعامل از انعقاد عقد مضاربه، کسب سود است که باید بین آنان تقسیم والبته میزان سهم هریک از مالک ومضارب باید به نوعی تعیین شود. ماده 548 قانون مدنی مقررمی دارد، (حصه هریک از مالک ومضارب درمنافع باید جزء مشاع از کل از قبیل ربع یا ثلث وغیره باشد)

قانون مدنی درمورد ضمانت اجرای تخلف از مقرره فوق، حکمی ندارد وهمین سکوت، این پرسش را ایجاد می کند که آیا عقدی که درآن سهم عامل به طور قطعی معین می شود باطل است یا براساس قواعد عمومی قرارداد هامی توان آن را عقد دیگری غیراز مضاربه دانست که صرفا مقررات کلی عقود برآن حاکم است، نه مقررت خاص عقد مضاربه؟

یکی از نویسندگان خقوقی 36 درپاسخ می گوید: شرط خلاف مقتضای ذات عقد درصورتی توافق را بی اثر می سازد که معلوم شود طرفین هیچ اثر حقوقی را به طور جدی اراده نکرده اند یا آنچه راخواسته اند باقانون یا نظم عمومی مخالف است وگرنه امکان دارد که شرط خلاف مقتضای عقد، توافق را تبدیل به قرارداد مشروع دیگری سازد. پس درواقع، بحث دراین نکته نیست که آیا مشاع بودن سود مقتضای مضاربه است یا نه؟ بلکه پرسش اصلی این است که آیا توافقی که درآن سهم عامل به طور قطعی معین شده است با قانون یا نظم عمومی مخالفت دارد یا برطبق ماده 10 قانون مدنی باید آ را نافذ شمرد؟

وی اضافه می کند: تمام بحث دراین پرسش خلاصه می شود که آیا مقصود ماده 548 قانون مدنی منع اجرای احکام مضاربه است یا اعلان بطلان کامل توافق؟ پاسخ این پرسش را می توان درماده 519 قانون مدنی نسبت به عقد مزارعه یافت، زیرا از نظر ساختمان حقوقی بین مزارعه ومضاربه شباهت زیاد وجود دارد.. ماده 519 قانون مدنی بااینکه بر لزوم مشاع بودن حصه مزارع وعامل با ذکر کلمه (باید) تاکید کرده است درمقام ضمانت اجرای آن مقرر می دارد: اگر به نحو دیگر [معبن شده] باشد احکام ومزارعه جاری نخواهد شد) درواقع درعین حال که قرارداد را مزارعه نمی شناسد آن را باطل نمی داند، پس با قیاس ایندو مورد می توان نتیجه گرفت که درمضاربه نیز هدف از ماده 548 قانون مدنی اعلان بطلان قرارداد نبوده است 37.

اما نظر این نویسنده به دلایل ذیل قابل انتقاد است:

1. درعبارت ایشان آمده است که بطلان ناشی از شرط خلاف مقتضای ذات عقد، مشروط به این است که طرفین هیچ اثر حقوقی را به طور جدی اراده نکرده باشند، درحالی که شرط خلاف مقتضای ذات عقد، عقد را به طور مطلق باطل وبی ا ثر می سازدومشروط به هیچ شرطی نیست اگر قصدطرفین انعقاد عقد مضاربه بوده، هرگونه شرط خلاف مقتضای ذات، آن راباطل می سازد واگر قصد آنها عمل حقوق غیر از مضاربه است شرط مزبور را درچه توافقی گنجاند ه اند، درعقدمضاربه یا دریک قراداد بی نام؟ بر فرض اول، شرط خلاف عقد را به طور مطلق باطل می سازد وبرفرض دوم، شرط مزبور شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه نیست.

2= اثر خلاف مقتضای ذات عقد تبدیل عقد خاص به یک توافق دیگر نیست

، بلکه اثر آن بطلان وبی اثری توافقی است که این شرط درضمن آن گنجانده شده است، زیرا منشا درانشای موجب یا مفاد عقد مضاربه است یا مفاد عقد بی نام دیگر. اگر شرطی بر خلاف مقتضای ذات عقد باشد ومضاربه انشا شود، اساسا منشا حاصل نمی شود، نه اینکه شرط خلاف مقتضای ذات، آن را تبدیل به عقد دیگر سازد زیرا درهر عمل حقوقی منشا باید قصد شود وآنچه دراینجا قصد شده یا مضاربه است یا عمل خقوقی دیگر (عقد بی نام) که درصورت اول، منشا به وجود نمی آید ودرصورت دوم شرط مزبور خلاف مقتضای ذات نیست، بلکه قرینه ای لفظی بر اراده خلاف ظاهر از واژه های به کاررفته است. برای مثال درموردی که مالک سرمایه می گوید:, این مال را به مضاربه به تو می دهم به شرط آنکه مقدار معینی سود از آن من باشد) شرط مزبور قرینه کلامی است براراده خلاف ظاهر، به این معنا که از ابتدا طرفین عقد مضاربه را اراده نکرده اند. به دیگر سخن، از اعلام اراده موجب به صورت مشروط به خوبی روشن است که آنان مقتضای عمل مشروع دیگر را خواسته اند وشرط خلاف مقتضای عقد ماهیت عقد را دگرگون ساخته وبه نهاد دیگری تبدیل کرده است 38. اما این تحلیل با این ایراد روبه روست که از وسایل غیرمتعارفی برای اعلام اراده استفاده شده است. به کارگیری واژه مضاربه برای انعقاد عقد بی نام امری غیر متعارف است وبااین وضع به دلیل متعارف نبودن وسیله اعلام عقد تشکیل نمی شود

3-طرح این پرسش درعبارت ایشان که؛؛ آیا توافقی که درآن سهم عامل به طور قطعی معین شده با قانون یا نظم عمومی مخالفت دارد یا برطبق ماده 10 قانون مدنی باید نافذ باشد؟ نادرست است زیرا درصورتی که قصد طرفین، عقد مضاربه باشد، به طور منطقی این پرسش درمورد آن مطرح نمی شود پرسش مذکور درصورتی منطقی است که طرفین قصد عمل حقوقی دیگری را در قالب یک قرارداد بی نام داشته باشند که دراین وضعیت پرسیده می شود، آیا چنین شرطی با قانون یا نظم عمومی مخالف است یا نه؟

4-مقایسه مضاربه با مزارعه، باطل وغیر معتبر است، زیرا قیاس درجایی موثر است که یا به اولویت منجر شود یا به نتقیح مناط قطعی ودراین مورد هیچ یک از این دووجود ندارد..

5. استفاده از حکم ماده 519 قانون مدنی که درباب مزارعه است - درباره مضاربه نادرست است، چراکه از جمله؛؛ احکام مزارعه جاری نخواهد شد؛؛ نمی توان چنین استنباط کرد که عمل حقوقی مزبور باطل نیست چه دراین ماده فرض این است که طرفین با قصد مزارعه عمل حقوقی را ا نشا کرده اند وفقط شرط موازعه نباشد واحکام مزارعه بر آن جاری نشود، احکام هیچ عمل حقوقی دیگر نیز بر آن با رنمی شود، زیرا قصد عمل حقوقی دیگری غیر از مزارعه نشده ودرنتیجه، عمل حقوقی مزبور باطل است ودر نتیجه بطلان تمام محصول ارآن صاحب بذر است وطرف دیگر که مالک زمین یا آب یا صاحب عمل بوده است به نسبت آنچه که مالک بوده مستحق اجره المثل است (م 533 قانون مدنی)

درتایید انتقاد های بالا ونیز تبیین دیدگاه فقه امامیه بررسی آرا ی فقیهان مفید ولازم می نماید از آنجا که دید گاههای نویسنده کتاب جواهرالکلام دراین باره جامع ودقیق است نظر های وی را درتفسیر کلام محقق حلی بررسی می کنیم وی می گوید: درمضاربه حصه ای از سود براساس توافق بین طرفین مقرر می شود، بدون اینکه اجرتی برای عمل قرارداده شود واین نظر مطابق دید گاه مشهور در فقهاست واجماع بر مشروعیت آن دلالت می کند. آیه مبارکه یا (ایهاالذین آمنو ا لاتاکلوااموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض) 39 ونیز حدیث متواتر مستند آن است از این رو نظریه شیخ مفید، شیخ طوسی درنهایه، سلار وابن براج وطاهر کلمات ابی صلاح درمورد مشروع نبودن حصه، نادرست است. آنچه باید بدان توجه شود این است که تمام سود باید به طور مشاع معلوم شود ودرصورتی که برای یکی از دو طرف عقد، ربح معین شود وباقی آن برای طرف دیگر باشد به اجماع فقیهان باطل وبی اثر است 40

سپس صاحب جواهر درتفسیر نظریه علامه حلی بحث حقوقی مفیدی را مطرح می کنند 41 درصورتی که مالک سرمایه درعقد بگوید. (این مال را از باب مضاربه دراختیار داشته باش وربح آن برای من باشد) مضاربه فاسد می شود، اگرچه ممکن است این عمل را (بضاعت) بدانیم، زیرا مفهوم ومعنای این عمل حقوقی (بضاعت) است درواقع دراینجا مالی داده شد تا با آن کاری انجام شود به این شرط که ربح از آن مالک باشد بدون اینکه اجرتی برای عامل منظور شود. درحقیقت این عمل توکیل درتجارت به طور تبرعی است که لفظ خاصی برای آن لازم نیست وعبارت مذکور درایجاب مالک سرمایه دلیل بر آن است، اگرچه لفظ (مضاربه) درآن به کاررفته است اما می توان از آن بضاعت را اراده کرد، زیرا قائل شدن به اراده بضاعت ولو مجازا بهتر از الغای آن است. محقق حلی سپس دردرستی این نظریه تردید می کند. زیرا هرلفظی ظاهر درمعنای حقیقی است ومعنای حقیقی اعم از صحیح وفاسد است. دراینجا مضاربه درمعنای عقد فاسد به کاررفته واین ا مر با بضاعت که اقدام برتبرع درعمل است تفاوت دارد.. مشهورچنین عملی را مضاربه می دانند. البته اگر قرینه حالی یا مقالی براین اقدام تبرعی باشد، بضاعت است، اما باید دانست که هیچ دلالتی بر قصد به جز ظاهر لفظ صادر از گوینده نیست وفرض این است که دراین مورد واژه (مضاربه) به کاررفته واز این رومضاربه فاسد است 42

درفرع دیگری نیز این بحث مطرح می شود که: اگر برای یکی از دوطرف ربح به طور معین، مشخص شود وبقیه بین آنان مشترک باشد مضاربه فاسد است. دلیل فساد را برخی این می دانند که اطمینانی به حصول زیاده وجود ندارد وشرکت محقق نمی شود 43

برخی، دلیل فساد را فقدان دلیل بر صحت عقد می دانند نص وفتوا بر صحت، منحصر به جایی است که تقسم سود به اشاعه یا درحکم آن باشد وبدون تعیین سهم مشاع، درشمول اطلاقا ت صحت مثل (اوفوا بالعقود) و (احل الله البیع) نسبت به آن تردید حاصل می شود واصل اولی درمعاملات فساد است. اگرچه تصوص هم دراین صورت به بطلان حکم می کنند. فتاوا نیز به صراحت این مورد را باطل می دانند.44

محقق حلی درفرع دیگری می گوید: اگر مالک درایجابش بگوید: بااین مال تجارت کن وربح آن برای من باشد این عمل حقوقی، ابضاع یا بضاعت است واگر بگوید ربح برای توباشد، قرض است، از این نظر انتقاد می شود که بین این مورد ومورد قبل تفاوتی وجود ندارد جز اینکه درمورد اول واژه مضاربه به کاررفته ودراینجا اگر چه قصد مضاربه بوده اما لفظ مضاربه به کار نرفته است واین امر مشخص نمی کند که آنها بضاعت را اراده کرده اند یا قرض را [درعقود ومعاملات همه چیز دایر مدار اراده وقصد است] مگر اینکه دعوی انصراف به بضاعت وقرض شود یا عبارت را ولو به دلیل اصالت صحت حمل براین دو عمل حقوقی کنیم، آن چنان که شهید دوم درمسالک چنین کرده است. نویسنده جواهرالکلام دراین زمینه می گوید: اگر مالک قصد بضاعت وقرض داشته باشد بدون تردید صحیح است امااگر قصد مضاربه داشته باشد مضاربه فاسد است وتصریح به واژه مضاربه درعقد شرط نیست.45

به اجرای فقهای عامنه نیز مشاع بودن سود، شرط است ودراین امر هیچ قول مخالفی دیده نمی شود. دلایل ذیل نیز به عنوان مستند این حکم ابراز شده است:

1- مقتضای عقد مضاربه شرکت درسود حاصل از تجارت اسنت، زیرا حقیقت شرعی وعرفی آن شرکت درسود است وچون سود نه معلوم است ونه محقق الوقوع باید نصیب هریک از طرفین به طور مشاع مشخص شود. از طرف دیگر، شرط مقدار معین از ربح برای یکی از طرفین گاهی شرکت را منتفی می سازد، زیرا احتمال دارد سود حاصل به اندازه همان مقدار معین باشد.

2- 2- درصورتی که سود معین باشد ضرر وزیان ایجاد می شود وقاعده (الضرریزال)46 آن رانفی میکند.

3- قیاس با مزارعه ومساقات

درمورد شرط تقسیم سود بین طرفین عقد نیز فقیهان عامه براین عقیده اند که اختصاص آن به یکی از دوطرف، سبب فساد عقد وشرط است. حنفیها وشافعیان دریکی از دو قول، این عمل حقوقی را مضاربه نمی دانند اگرچه درآن صیغه مضاربه به کار رفته باشد، زیرا (العبره فی العقود للمعانی لا لذات الالفاظ والمبانی) ازاین رو، اگرشرط شود تمام ربح برای مضارب باشد، قرض است واگر تمام ربح برای مالک باشد ابضاع 47. جمهور فقهای عامه یعنی حنبلیها وزیدیها وقول را جح شافعیه، این مضاربه را فاسد می دانند ومعتقدند عقد به عمل حقوقی دیگر تبدیل نمی شود. زیرا ذکر کلمه مضاربه یا قراض دلیل براین است که آنها قصد مضاربه را دارند، نه عمل حقوقی دیگر. اما درصورتی که الفاظ صریح درمضاربه را به کارنگیرند برای مثال درایجاب گفته شود: (بااین مال تجارت کن وربح آنبرای من) این عقد مضاربه نیست، بلکه ابضاع یا قرض است

قول سوم، نظر مالکیهاست که شرط ربح را برای یکی از دو طرف صحیح ولازم الوفا می دانند، اگرچه عقد به واسطه این شرط تبدیل به هبه می شود واحکام هبه بر آن جاری است.48

نتیجه این که براساس فقه اسلامی میزان سود باید به نحو مشاع باشد ودرغیر این صورت، مضاربه باطل است وبه عامل، اجره المثل عمل داده می شود. اما درجایی که قصد طرفین از ابتدا این باشد که یکی سرمایه بدهد ودیگری کارکند وبه این وسیله عامل به تجارت بپردازد ومقداری از سود را به طور معین برای یکدیگر مشخص کنند وبه علاوه قصد مضاربه نیز دربین نباشد، بلکه ازهمان آغاز طرفین تصمیم به انعقاد قرارداد بی نامی داشته باشند، دونظریه مطرح است. براساس یک نظریه، این عمل حقوقی درقالب قرارداد بی نام درست است، اما براساس نظریه دیگر نمی توان برای فقراراز احکام وشرایط قانونی یک عقد معین قرارداد بی نامی را منعقد ساخت. قانون مدنی ایران نیز دراین زمینه از حکم مشهور بلکه اجماع فقیهان امامیه عدول نکرده اسنت. درمورد شرط تعیین سود قطعی برای یکی از طرفین، طبق فقه امامیه عقد باطل است، اما درفقه عامه سه نظریه مطرح شده است که البته دراین زمینه قانون مدنی ایران بر اساس فقه امامیه تفسیر می شود.

همچنین درموردی که حداقل سودی برای صاحب سرمایه به طور معین درنظر گرفته شود، شرط وعقد باطل است. زیرا چنین شرطی بر خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه است. البته ممکن است بتوان چنین توافقی را براساس ماده 10 و 223 قانون مدنی صحیح دانست، اما به هرحال چنین قراردادی مضاربه نیست، گرچه درنظر فقیهان، نوعی شرط ابتدایی است.

5 - شرط سود به نفع ثالث

دراین مورد دو وجه مطرح است

1- جزئی از سود برای ثالثی مقررشود که بهعنوان عامل، کاری دراداره سرمایه وداد وستد با آن انجام می دهد، برای مثال حمل ونقل کالا به عهده اواست. دراین صورت عمل مزبور صحیح محسوب می شود که این قول مطابق نظر مشهوراست.

2- جزئی ازسود برای ثالثی باشد که عملی از مضاربه را انجام نمی دهدمضاربه

دراین صورت فاسد است، زیرا مضاربه صحیح مضاربه ای است که تمام سود آن، مشترک بین مالک وعامل باشد به علاوه این نوع شرط، از قبیل تملیک معدوم است ودلیل که عموم یا اطلاق آن شامل تملیک مالایملک شود وجود ندارد 49. البته این استد لال درست نیست، زیرا این اشکال درمورد عامل نیز صادق است

استدلال سوم بربطلان، این است که مقتضای قاعده، تبعیت منافع درملکیت از سرمایه است وبه دلیل خاص، مضاربه ای را که مقداری ازربح آن برای عامل است خارج کردیم وچون دلیلی بر جواز ربح برای ثالث وجود ندارد شرط مزبور باطل است. پاسح این استدلال این است که نکته مزبور مقتضای اطلاق مضاربه است وتقیید این اطلاق به واسطه شرط منعی ندارد.. شرط واجب الوفا است واطلاقات وعمومات شامل آن می شود.. اما به هرحال اجماع یا لااقل نظریه مشهور چنین شرطی را باطل می داندذ درمورددرستی این شرط برخی نویسندگان امامیه می گویند: مقتضای اطلاق عقد مضاربه این است که تمام ربح بین مالک وعامل تقسیم شود واین اثر درصورتی که عقد مطلق باشد از عقد منفک نمی شود.. امادرصورتی که عقد مشروط به شرطی است که مخالف با مقتضای ذات عقد یا کتاب وسنت نیست عقد وشرط صحیح است. انحصار ربح بین مالک وعامل از مقومات عرفی عقد وجزء ماهیت عرفی عقد نیست به همین دلیل عرف چنین شرطی را مغایر با مفهوم مضاربه نمی داند 50:

درفقه عامه نیز مباحثی دراین باره مطرح شده است. فقهای عامه براین عقیده اند که سود مضاربه، ثمره ونتیجه مال وعملی است که از طرف مالک سرمایه وعامل، آورده شده است. از اینرو، حق خالصی برای آن محسوب می شود وبه دیگری سرایت نمی کند اما درصورت شرط سود به نفع ثالث دو فرض مطرح است: درفرض اول بر ثالث شرط عمل می شود ودر فرض دوم نمی شود. درفرض اول به اتفاق فقها می توان بخشی از سود را برای ثالث قرارداد که به مثابه دادن مال مضاربه به دونفر برای انجام امور مضاربه است. اما درفرض دوم، حنفیها قائل به بطلان شرط وصحت عقد هستند شرط فاسد است به این دلیل که ربح مربوط به سرمایه وعمل است. اما سبب درستی عقد این است که شرط جزئی از سود مضاربه برای ثالث است واین شرط سبب جهالت درربح نمی شود. طبق نظریه سوم که از طرف مالکیها واباضیها مطرح شده، شرط وعقد صحیح هستند.51

درحقوق مدنی ایران نیز براساس ماده 10 ومفاد مواد 196 و 768 قانون مدنی می توان به درستی چنین شرطی حکم کرد. اما باتوجه به اینکه این حکم برخلاف اجماع ونظر مشهور است واحکام حقوقی باید منطبق با شریعت اسلامی باشد، پذیرش چنین نظری مشکل است. بویژه درصورتی که اختصاص سود به طرفین را از شرایط صحت عقد بدانیم فقدان اینشرط، موجب بطلان عقد یا لااقل تردید درصحت است وباوجود تردید، اصل بر فساد معامله است.52.

6- نتیجه گیری

دراین مقاله ارکان عقد مضاربه یعنی سرمایه، کارعامل وسود درفقه امامیه، فقه عامه وحقوق مدنی ایران بررسی شد درمورد سرمایه مضاربه، نقد بودن رابه عنوان یکی از شرایط اساسی آن مطاله کردیم. درفقه امامیه، فقه عامه وحقوق ایران سرمایه باید وجه نقد باشد ومضاربه کالا باطل است.

پس از آن به شرط معلوم ومعین بودن سرمایه مضاربه پرداختیم وبه این نتیجه رسیدیم که با توجه به اینکه از شرایط اساسی عقود – به طورکلی – معلوم ومعین بودن آن است، این حکم درعقد مضاربه نیز جریان دارد.. اگرچه به نظر نگارندگان درصورت فقدان اجماع بر فساد عقد باوجود جهل براساس دلایل عام ومطلق جهالتی که سرانجام منجر به علم وآگاهی می شود مفسد عقد نیست از سوی دیگر مشهور فقه امامیه مشاهده را وسیله ای برای آگاهی یافتن از سرمایه ندانسته است اگر چه برخی مشاهده را برای از بین رفتن جهالت کافی می دانند.

دززمینه سود مضاربه نیز گفته شد مستقاد از فقه وحقوق ایران این است که تعیین مشاع آن مقتضای ذات عقد مضاربه است ودرصورتی که طرفین، قصد عقد مضاربه را داشته باشند وسود را معین کنند چنین عقدی فاسد است.

همچنین گفتیم درموردی که حداقل سودی برای صاحب سرمایه به طور معین درنظر گرفته شود شرط وعقد باطل است، زیرا چنین شرطی برخلاف مقتضای ذات عقد مضاربه است. البته ممکن است بتوان چنین توافقی را براساس ماده 10 و 223 قانون مدنی صحیح دانست، اما به هرحال، چنین قراردادی مضاربه محسوب نمی شود، گرچه درنظر فقیهان، این توافق، نوعی شرط ابتدایی است

منابع:

[1] امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج 2 چ 3، تهران: کتابفروشی اسلامیه، 1371.

[2] بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، چ 1، تهران: 1329.

[3] حائری شاهباغ، سید علی، شرح قانون مدنی، ج 1 چ 2 تهران: انتشارات بهنشر، 1372.

[4] شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها وتعهدات، ج 1 چ 1، تهران: نشر حقوقدان،1377.

[5]. کاتوزیان، ناصر؛ حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها؛ ج 3، چ 2، تهران: انتشارات بهنشر،1372.

[6]. کاتوزیان، ناصر؛ حقوق مدنی، مشارکتها-صلح، چ 3، تهران: کتابخانه گنج دانش،1373.

[7]. ابن ادریس، محمد بن احمد؛ سرائر؛ ج 2، جماعه المدرسین بقم المشرقه، قم: موسسه النشر الاسلامی،1370.

[8] ابن براّج، المهذب؛ ج 1

[9] ابن قامه، محمدبن احمد؛ المغنی؛ ج 5، قاهره: مطبعه المنار، 1348 ه، ق.

[10] الفا تح القضاة، زکریا محمد، السلم والمضاربه، چ 1، عمان: دارالفکر للنشر والتوزیع، 1984

[11] امام خمینی، تحریرالوسیله، چ 1، نشر دارالکتب العلمیة، [بی تا]

[12] امام مالک، الموطا، چ 4 بیروت: دارلجیل، 1404 ه، ق.

[14] حسینی عاملی، سید محمد جواد، مفتاح الکرامة، شرح قواعد علامه، ج 4، موسسه آل البیت علیهم السلام، [بی تا]

[15] حسینی عاملی، سید محمد جواد، مفتاح الکرامة، شرح قواعد علامه، ج 7، موسسه آل البیت علیهم السلام [بی تا]

[16] العاملی، محمدبن الحسن، وسائل الشیعه، ج 13، تهران: کتابفروشی اسلامیه، 1389 ه. ق.

[17] حکیم، سید محسن، مستمسک العروة الوثقی، ج 12، چ 3، بیروت: داراحیاء التراث العربی، 1391 ه.ق.

[18] خویی، سید ابوالقاسم، مبانی العروة الوثقی، ج 2 مطیعه علمیه، 1408 ه.ق.

[19] دسوقی، حاشیه الدسوقی علی الشرح الکبیر، ج 3

[20] زرقانی، شرح الزرقانی علی مختصرا لخلیل، ج 6 قاهره: مطیعه الکبری 1293 ه.ق.

[21] سبحانی، جعفر، نظام المضاریة فی الشریعةالاسلامیه الغراء، موسسه امام صادق 1416 ه.ق.

[22] شیخ طوسی، ابی جعفر محمد بن حسن، خلاف، ج 3 کتاب المضاربه، قم: داراالکتب العلمیة،1370 ه.ق.

[23] شیخ طوسی، ابی جعفر محمدبن حسن، المبسوط، ج 3 تهران: چاپخانه حیدری، 1387 ه. ق.

[24] شیخ زین العابدین بن ابراهیم بن نجیم معروف به ((ابن نجیم)) حنفی الاشباه وانظایر، دارالفکر 1968.

[25] شیرازی، سید محمد.، الفقه، ج 53 بیروت دارالعلوم 1409 ه.ق.

[26] شیرازی، ابی اسحاق ابراهیم ابن علی، المهذب، ج 1 مصر: مطبعة عیسی البابی الحلبی وشرکاه.

[27] طباطبایی، سید محمد کاظم، عروة الوثقی ج 2، کتاب المضاربه، تهران: سوق الشیرازی المکتبة العلمیة الاسلامیه، [بی تا]

[28] علامه حلی، الجامع للشرایع، منقول درسلسله الینا بیع الفقهیه، گرد آوری علی اصغر مروارید، بیرئا: موسسه فقه الشیعه، 1410 ه.ق.

[29] علامه حلی، تذکرة الفقها ء ج 2، انتشارات موسسه آل البیت، سال 1414 ه.ق.

[30] قرآن مجید سوره نساء

[31] کاسانی، علاءالدین ابی بکر، بدایع الصنایع، ج 8 چ 1، کراچی: دارالکتب بیروت 1394.

[32] مقدس اردبیلی، احمد، مجمع الفایده والبرهان، ج 10 قم، انتشارات جامعه مدرسین، 1413 ه.ق.

[33] محقق حلی، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام، قم: نشر دارالهدی، تهران: دارالکتب اسلامیه المکتب الاسلامیه 1350

[34] مظفر، محمد دضا، اصول فقه ج 1، انتشارات اسماعیلیان، [بی تا]

[35] نجفی، شیخ محمد حسن، جواهرالکلام، ج 26، چاپ سربی ذر 43 مجلد، داراحیاء التراث العربی، [بی تا]

1. موضوع عقد امری است که متعلق قصد طرفین عقد قرار می گیرد. برخی حقوقدانان، از جمله دکتر ناصر کاتوزیان، علاوه بر سرمایه و کار، سود را نیز موضوع و رکن مضاربه می دانند (ر.ک.: [6] مصص 110-111).
2. ر.ک.[35]، ص 356 مسئله 3-1؛ [8]، ص 460؛ [7]، ص 407؛ [29]، ص 231؛ [15]، ص 440
3. ر.ک.[29]، ص 231.
4. در روایت عبدالملک از امام صادق (ع) آمده است: اعط الرجل الف درهم اقرضها ایاه و اعطه عشرین در هما یعمل بالمال کله. همچنین رجوع کنیدبه: [16]، ص 184، حدیث 4 و 1: اذا دفعت المال وهو خمسون الفا علیک من هذا المال عشره الاف درهم قرض و الباقی معک تشتری لی بها.
5. ر.ک.[21]، ص 66 و [25]، ص 147.
6. از نظر فقه امامیه اجماع یکی از منابع فقه است که می تواندمستند احکام قرارگیرد. امااگر در موردی آیه یا روایت یا دلیل عقل به عنوان مستند حکم وجود داشته باشد احتمال دارد فتوای اجماع کنندگان مستند به آن آیه یا روایت یادلیل عقل باشد. هرگاه قطع به این مطلب پیدا شود یا احتمال داده شود که مجمعین به آن آیه یا روایت یا دلیل عقل استناد کرده اند، اجماع به عنوان دلیل و مدرک تلقی نمی شود. چنین اجماعی را اجماع مدرکی گویند که حجیت ندارد.
7. یکی از مباحث علم اصول فقه، مبحث مفاهیم است، مانند مفهوم شرط، صفت، لقب و…منظور از مفهوم لقب این است که اگر عنوان و اسمی موضوع حکمی قرارگرفت هر آنچه عموم این اسم شامل آن نشود حکم از آن منتفی می شود. برای مثال واژه فقیر درجمله ((فقیر را اطعام کن)) عنوان و اسمی است که موضوع حکم اطعام کردن واقع شده است، بنابراین، حکم ((اطعام کن)) در این جمله، در مورد شخص ثروتمندجاری نیست، زیرا شخص ثروتمند مشمول عنوان فقیر نمی شود.

در مورد بحث بالا، استدلال به مفهوم لقب چنین است: در روایات عنوان حکم، درهم و دینار (وجه نقد) است و چون کالا از این عنوان خارج است، پس مضاربه در مورد آن صحیح نیست؛ اما پاسخ داده می شود که این استدلال مبتنی برمفهوم لقب است که حجت نیست؛ زیرا بنابر نظر تمام اصولیان و فقها، مفهوم لقب حجت نیست و حتی گفته می شود مفهوم لقب ضعیفتر ین مفاهیم است (رجوع کنید به: [34]، ص 130).

9 ر.ک.[32]، ص 248.

10. ر.ک.[11]، صص 108-109.
11. ر.ک.[27]، الشرط الثانی.
12. ر.ک.[25]، ص 148.
13. همان، ص 148 و [17]، ص 244.
14. ر.ک.[31]، ص 2594؛ [12]، ص 322 و [26]، ص 399.
15. منظور از ربح مالا یضمن، سود ناشی از چیزی است که شخص ضمانتی نسبت به آن ندارد. چنین سودی را پیامبر (ص) نهی کرده است.
16. ر.ک.[9]، صص 124-125. علامه حلی از فقیهان امامیه استدلال ابن قدامه را مطرح کرده است. رجوع کنید به استدلال دوم در فقه امامیه.
17. محمد بن احمد الخطیب، الشربینی، مغنی المحتاج فی شرح المنهاج، ج 2، مصر، ص 310.
18. ر.ک.[10]، ص 200.
19. ر.ک.[12]، ص 322.
20. ر.ک.[3]، ص 499.
21. ر.ک.[1]، ص 99.
22. ر.ک.[2]، ص 312.
23. ر.ک.[6]، ص 113.
24. ر.ک.[4]، ص 113.
25. ر.ک.[35]، ص 359؛ [15]، ص 445؛ [29]، ص 231؛ و [32]، ص 234.
26. ر.ک.[35]، ص 358.
27. همان.
28. همان جا.
29. همان جا.
30. ر.ک.[31]، ص 3595.
31. ر.ک.[35]، ص 359.
32. ر.ک.[6]، صص 115-116.
33. دکتر ناصر کاتوزیان پس از ذکرمثال ((تاسیس وبه کار انداختن کارخانه)) اظهار می دارند که: در عرف زمان تدوین ماده 546 ق.م.اینگونه کارها را تجارتی نمی دانستندومقصود از تجارت، دادو ستد (بند 1 ماده 2 قانون تجارت) یا خرید و فروش کالا به منظور سود جویی بوده است (همان، ص 116). به نظر می رسد که قانون تجارت 4-1303 از دید ایشان پنهان مانده است که به عرف زمان تدوین ماده 546 ق.م.یعنی عرف سال 1307 استناد کرده اند. در هر حال، باوجود ماده 2 قانون تجارت 4-1303، عرف سال 1307 قبل استناد نیست.
34. ر.ک.[32]، ص 174؛ [35]، ص 378؛ [28]، ص 315 و [15]، ص 538.
35. ر.ک.[16]، باب سوم از ابواب مضاربه، حدیث 2 و 3.
36. ر.ک.[6]، ص 118.
37. همان جا.
38. ر.ک.[5]، ص 198.
39. نسا 29.
40. ر.ک.[35]، ص 364.
41. این فرع اگرچه غیر از بحث تقسیم مشاعی سود است، اما با توجه مطالب مفید و موثر آن در اصل بحث مطرح می شود.
42. همان.
43. ر.ک.[33]، ص 113 به بعد.
44. ر.ک.[35]، صص 366-367.
45. همان.
46. مفهوم قاعده ((الضرر یزال)) این است که هیچ کس نمی تواندبه دیگری ضرری وارد کند، اعم از آنکه دیگری قبلا به او زیانی رساندباشدیاچنین کاری انجام نداده باشد(ر.ک: [24]، ص 94.
47. ر.ک.[31]، ص 3604. منظور از ابضاع آن عمل حقوقی است که مالک، سرمایه را می دهد وعامل، عمل می کند با این ویژگی که تمام سود یاشی از عملیات عامل، برای مالک باشد.
48. ر.ک.[20]، ص 219؛ [19]، ص 523؛ و [13]، ص 48.
49. ر.ک.[18]، ص 28.
50. ر.ک.[12]، ص 93.
51. ر.ک.[13]، ص 49.
52. شایان ذکر است در مقابل اصل برئت که مقتضی صحت است، گاهی استصحاب موضوعی قراردارد. در صورت اول، اگر در صحت معامله از نظر شک در اخذ شرطی در آن تردید شود، مقتضای استصحاب عدم انتقال عوضین و بطلان معامله است و مقتضای اصل برائت، صحت معامله؛ اما در صورت دوم اگر تردید شود که در زمان وقوع معامله، فروشنده بالغ بوده یا خیر؟ عدم بلوغ استصحاب می شود و در نتیجه بطلان معامله، معارض با اصل صحت است. در مورد اول ممکن است گفته شود اگر تردید در بقای حالت سابق یعنی عدم انتقال به شبب تردید در صحت و کارآیی عقد باشد، با اجرای اصل برائت در سبب، تردید در ناحیه مسبب رفع می شود و اصل برئت حاکم می شود، زیرا ثابت است که با اجرای اصل سببی موردی برای اجرای مسبی باقی نمی ماند. به دیگر سخن شک در درستی و فساد ناشی از شک در شرط بودن شرطی در معامله است و جریان اصل برائت، مانع از اجرای استصحاب می شود و بنابراین عقد مزبور صحیح است. به نظر می رسد اگرچه اصل برئت حاکم بر استصحاب می شود، اما در این صورت اولا اصل مزبور اصل مثبت است که حجت نیست. ثانیا حدیث رفع که مستند اصل برئت است-اگرچه احکام وضعی را شامل است-اما جزئیت، شرطیت و مانعیت را در برنمی گیرد. از این رو برائت حاکم بر استصحاب نمی شود و همچنان اصل عدم نقل و انتقال جاری می شود. مطالب بالا در جایی است که به دنبال اصل اولی در معاملات باشیم، یعنی صرف نظر از اصول لفظی وامارات، در صورت فقدان اماره، اصل عملی اولی حاکم در معاملات اصل استصحاب است. اما در صورت وجود اماره، مجالی برای بحث مزبور باقی نمی ماند. بنابر این اگر اصل صحت را از امارات تلقی کنیم بدون شک در موارد تردید در صحت و فساد، این اصل لفظی بر استصحاب مقدم است.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=839