كلمات كليدي : ضمان، ضامن، مضمون له، مضمون عنه، محجور، میت، منجّز، تعلیق، ذمّه، تهاتر
نویسنده : شعبانعلی جباری
ضمان
p
p ضمان در لغت به معنای بر عهده گرفتن و کفیل شدن می‌باشد و در اصطلاح حقوقی؛ عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمّه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن، مال را مضمون له، و مدیون اصلی را مضمون عنه می‌گویند.
دو طرف عقد ضمان، ضامن و مضمون له می‌باشند. مورد ضمانت باید چیزی باشد که به ذمّه تعلق گیرد و مشروط به مباشرت مدیون یا متعهد نباشد. عقد ضمان براساس یک رابطه قبلی که بین داین و مدیون بوده بنا می‌شود. با عقد ضمان براساس نظریه فقهاء شیعه، ذمّۀ متعهد به ذمّه ضامن منتقل می‌شود در حقیقت ضمان نقل ذمّه به ذمّه است نه ضمّ ذمّه به ذمّه (نظر فقهای عامه).
pطرفین عقد باید اهلیت و قصد و رضایت داشته باشند و چون مدیون اصلی هیچ‌گونه نقشی در عقد ضمان ندارد طبق ماده 685قانون مدنی، رضای مدیون اصلی شرط نیست و به همین دلیل ضامن شدن از محجور و میت نیز صحیح است.
pمنجّز و قطعی بودن ضمان شرط صحت عقد ضمان است و تعلیق عقد ضمان موجب بطلان آن است (به نظر کسانی که اصولا عقود معلق را صحیح می‌دانند)
«تعلیق در ضمان مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم، باطل است چرا که ضمانت بر عدم تأدیه معلق شده است. ولی التزام به تأدیه می‌تواند معلق باشد» (مفاد مادهp 699 قانون مدنی)
p
مثلاً ضامن بگوید اگر مدیون نداد، من می‌پردازم، عقد صحیح خواهد بود، چرا که خود ضمانت معلق نیست. تعلیقی موجب بطلان است که معلق علیه خارج از شرائط صحت عقد باشد.
«تعلیق ضمان به شرائط صحت آن مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مضمون عنه (مدیون) بدهکار باشد من ضامنم موجب بطلان نمی‌شود». (مفاد ماده 700 قانون مدنی)
pمتمول بودن ضامن شرط نیست، ولی اگر مضمون‌له در وقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل باشد، می‌تواند عقد ضمان را فسخ کند. (ماده 690قانون مدنی)
p
شرائط مورد ضمان:
p p1) مورد ضمان باید مال باشد فرقی نمی‌کند که عین یا منفعت باشد.
p 2) در ذمّه باشد چرا که ضمان مبتنی بر انتقال است و تا در ذمّه نباشد منتقل نمی‌شود.
p 3) معین باشد چرا که ضمان یکی از چند دین به نحو تردید باطل است (بخشی از ماده 694قانون مدنی)
p
اثر عقد ضمان:
p انتقال ذمّه مدیون به ضامن و برئ الذمه شدن مدیون، اثر طبیعی عقد ضمان می‌باشد و چون عقد pضمان، عقدی است لازم؛ طرفین نمی‌توانند غیر از موارد اقاله یا فسخ، آن را بر هم بزنند.
pضمان اگر به صورت مطلق باشد به حالّ حمل می‌شود مگر اینکه قرائنی باشد بر ضمان مؤجل.
«ضمان مؤجل به فوت ضامن حالّ می‌شود». (مفاد ماده 705 قانون مدنی)
p
p
· اگر مضمون‌له، ذمه مضمون عنه را برئ کند، موجب برائت ضامن نمی‌شود چرا که ذمه مضمون عنه قبلاً برئ شده است و برائت ذمّه او ربطی به ذمّۀ ضامن ندارد.
· در صورتی که ضمانت از مضمون عنه با اذن او بوده و ضامن نیز قصد تبرع نداشته، می‌تواند به مضمون عنه مراجعه نماید.البته این مراجعه بعد از پرداخت خواهد بود.
· اگر دین حالّ باشد، هر وقت که ضامن پرداخت نماید، می‌تواند به مضمون عنه مراجعه نماید. ضامن فقط به مقدار دین می‌تواند به مضمون عنه مراجعه نماید، اگر چه که بیشتر پرداخت کرده باشد؛ ولی اگر کمتر پرداخت کرده باشد، باید همان مقدار را از مضمون عنه بخواهد، نه مقدار دین را.
· اگر مضمون‌له ذمّه ضامن را برئ کند، ضامن حق مراجعه به مضمون عنه را ندارد چرا که ملاک، پرداخت بوده است نه تحصیل برائت.
·p pاگر ضامنین متعدد باشند، به قدر سهم آنها مضمون له حق مراجعه خواهد داشت.
· هرگاه ضمان تضامنی باشد، ابراء یکی از ضامن‌ها موجب ابراء کلیه آنها خواهد بود و اگر بعد از عقد ضمان، مضمون‌له، به مضمون عنه، بدهکار شود، موجب برائت ذمّه ضامن نخواهد بود؛ چرا که بین دو دین تهاتر ایجاد نمی‌شود؛ به جهت آن‌که قبل از بدهی مضمون له، بدهی مدیون منتقل شده است و دو دین در مقابل هم نیستند که با همدیگر تهاتر شوند.