نقش عرف در حقوق بین الملل بشر دوستانه

حقوق بشر دوستانه، عرف، حقوق بين الملل، كنوانسيون ژنو، پروتكلهاي الحاقي

نویسنده : احمدرضا سليمان‌زاده

یکی از منابع ارزشمند و مهم حقوق بین الملل بشر دوستانه عرف[1] است. عرف در حقوق بین الملل، بویژه حقوق بشر دوستانه از جایگاه والایی برخوردار است. در واقع یکی از منابع رسمی حقوق بین الملل، عرف می‌باشد. که در اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری به آن اشاره گردیده است.[2] عرف، حقوق نانوشته‌ای است که بر همه دولت‌هایی که اظهار مخالفت نکرده‌اند، لازم الاجراست. عرف این قابلیّت را دارد که به حقوق نوشته تبدیل شود یعنی به صورت حقوق قراردادی درآید. بسیاری از مقررات قراردادی بین المللی ریشه در قواعد عرفی دارند.و اینکه عرف ناشی از رفتار عمومی کشورها در عرصه روابط بین المللی است.

هیچ یک از شاخه‌های حقوق بین الملل به اندازه شاخه حقوق بشر دوستانه به عرف وابستگی ندارد؛ زیرا که بسیاری از قواعد آن ریشه در عرف دارد. اکثرّیت حقوق بشر دوستانه قراردادی، ماحصل تدوین قواعد عرفی است. در حال حاضر می‌توان گفت که حقوق بشر دوستانه، عرفی‌ترین بخش حقوق بین الملل است و اصطلاحاً به حقوق عرفی شهرت یافته است. عرف در مقایسه با حقوق قراردادی این مزیت را دارا می‌باشد که بر همه کشورها لازم الاجرا است. اما اجرای حقوق قراردادی فقط بر دولت‌های که آن را تصویب نموده‌اند الزامی است و دولت‌هایی که چنین معاهده‌ای را تصویب نکرده باشند ملزم به رعایت آن نیستند.

عرف مطروحه در حقوق بشر دوستانه، همان عرفی است که حقوق بین الملل به آن پرداخته است. چگونگی شکل گیری عرف در حقوق بشر دوستانه منوط به تحقق همان شرایطی است که حقوق بین الملل آنها را جهت تشکیل یک قاعده عرفی پذیرفته است.

عرف را می‌توان به صورت ذیل تعریف نمود: «تکرار اعمال یا رفتار مشابه توسط تابعان حقوق بین الملل که بتدریج در روابط متقابل آنها با یکدیگر جنبه حقوقی و قدرت الزامی پیدا کرده است و در نتیجه اعتبار و ارزشی برابر با قاعده حقوقی مدون دارد».[3] این تعریف در حقوق بشر دوستانه نیز مورد قبول می‌باشد. اما راجع به اینکه یک رویه در حقوق بین الملل بشر دوستانه چه شرایطی را باید داشته باشد تا به عنوان یک قاعده عرفی محسوب شود. باید با در نظر گرفتن تعریف بالا، می‌توان گفت که برای تأسیس یک قاعده عرفی در حقوق بین الملل بشر دوستانه، دو عنصر کلاسیک عرف در حقوق بین الملل یعنی عنصر مادی و عنصر معنوی بایستی تحقق یابد.[4]

در ارتباط با نقش عرف در حقوق بین الملل بشر دوستانه می‌توان گفت که به رغم تصویب کنوانسیون‌های ژنو از سوی همه دولت‌ها، هنوز پاره‌ای از دولت‌ها بویژه آنهایی که درگیری‌های مسلحانه در قلمرو آنها در جریان است، پروتکل‌های منضم به کنوانسیون‌های ژنو را تصویب ننموده‌اند. اما از آنجا که بسیاری از قواعد و مقررات این پروتکل‌ها ویژگی عرفی دارند برهمه دولت‌ها چه عضو پروتکل و چه غیر عضو آن لازم الرعایه است. در واقع عرف نقصان ناشی از عدم تصویب معاهده و یا فقدان حقوق قراردادی را برطرف می‌کند. اهمیّت عرف در مخاصمات مسلحانه داخلی به مراتب بیشتر از مخاصمات مسلحانه بین المللی است چون در مقایسه با حقوق مخاصمات مسلحانه بین المللی، حقوق حاکم بر مخاصمات مسلحانه داخلی بسیار کم و جزیی است. برای مثال چگونگی هدایت مخاصمات در حقوق مخاصمه مسلحانه داخلی معلوم نیست اما عرف این خلاء را بر طرف می‌کند. عرف می‌گوید اختیار طرفین برای ضربه زدن به همدیگر نامحدود نیست. پس به هنگام مخاصمه مسلحانه داخلی طرفین بایستی چنین عرفی را رعایت نمایند.

به طور کلی می‌توان گفت که اگر در زمان مخاصمات مسلحانه در مورد موضوعی، حقوق معاهده‌ای الزام آوری موجود نباشد، در این صورت افراد مشمول حمایت اصول حقوق بین الملل خواهند بود که از عرف و یا از ندای وجدان عمومی ناشی می‌شود.