احاله درجه اول، احاله درجه دوم، تعارض قوانين، تعارض مثبت، تعارض منفي
نویسنده : نادر اخگري بناب
معمولا در هر کشور دو قسم قانون وجود دارد یکی قانون داخلی آن کشور و دیگر قانون بین المللی آن، چنانکه در ایران قانون راجع به «اهلیت» قانون داخلی و قانونی که به موجب آن « اهلیت هرکس تابع قانون دولت متبوع اوست»[1] قانون بین المللی ایران محسوب می‌شود. وجود این دو قانون باعث بوجود آمدن «احاله» می‌گردد. به این صورت که هرگاه به موجب قواعدی که در ایران برای رفع تعارض اتخاذ شده، قانون صلاحیتدار قانون خارجی باشد؛ اگر محکمه ایرانی قانون بین المللی آن کشور را قابل اجرا دانست، با مساله «احاله» روبه رو می‌شود. زیرا در این صورت برای حل قضیه باید به قانونی احاله شود که قواعد خاصه متخذه در آن کشور خارجی اجرای آنرا ایجاب می‌نماید.»[2] اما اگر در موقع رفع تعارض بین قوانین، قاضی دادگاه قانون داخلی صرف کشور خارجی را اجرا کند، موضوع «احاله» پیش نخواهد آمد.
به عبارت دیگر هرگاه در جریان اعمال یک قاعده حل تعارض، قانون خارجی قابلیت اعمال خود را به نحوی جرح نماید. در این صورت و در نتیجه این امتناع و اعلام عدم صلاحیت، مساله احاله بوجود می‌آید. در واقع مساله «احاله» عبارت است از اینکه هرگاه به موجب قواعد حل تعارض یک کشور، صلاحیت قانون خارجی مقرر شده باشد آیا صرفا باید به قانون داخلی (قاعده مادی) کشور خارجی رجوع شود و یا باید قوانین آن کشور خارجی را من حیث المجموع، یعنی در قسمتی هم که مربوط به قواعد حل تعارض یا قانون بین المللی است، در نظر بگیریم و قانونی را که قواعد مزبور به آن «احاله» می‌دهند را صلاحیتدار بدانیم؟[3]
از همان آغاز پذیرش «احاله» صاحب نظرانی چون «بارتن» به مخالفت با آن برخاستند. انگیزه اصلی این مخالفتها این پندار بود که با پذیرش احاله مساله تعیین قانون صالح، به جای آنکه بر پایه قاعده «تعارض قوانین دادگاه» حل شود، بر پایه قاعده تعارض قوانین بیگانه صورت می‌گیرد و چنین روشی، به طور خلاصه، هم مخالف اصل حاکمیت مستقل دولتها است. بر حسب این استدلال ها واگذاردن تعیین قلمرو قانون یک دولت به قاعده های تعارض قوانین بیگانه به منزله چشم پوشی از حق حاکمیت آن دولت است.[4]
اگرچه «احاله» از قرن هجده به بعد در انگلیس معمول بوده ولی رویه قضایی انگلیس این مساله را مستقلا و به طور روشن مورد توجه قرار نداده بود.[5] در رویه قضایی فرانسه نیز مساله احاله برای اولین بار در سال 1871 در محاکمه بین وراث شخصی موسوم به «فورگو»[6]و اداره خالصجات فرانسه مطرح شد و حل آن چندین سال به طول انجامید تا آنکه در سال 1878 به موجب حکم دیوان عالی کشور فرانسه صریحا مورد قبول واقع شد.[7]
در ایران تا زمانی که رژیم کاپیتولاسیون برقرار بود مقرراتی راجع به «احاله» وجود نداشت لیکن پس از الغای کاپیتولاسیون (در سال 1307) و تصویب جلد دوم قانون مدنی ایران (در سال 1313) این موضوع در حقوق ایران مورد توجه واقع گردید.[8]
حالات بین سیستم های ملی حل تعارض
الف) حالت هماهنگی و اتفاق نظر
این حالت وضع دشواری را ایجاد نمی کند، مثل موردی که بین دو همسر فرانسوی که در ایران اقامت دارند دعوای طلاقی در دادگاه ایران مطرح باشد. در این حالت سیستم های حل تعارض فرانسه و ایران راه حل واحدی داشته و قانون ملی را صلاحیتدار می‌دانند. بنابراین تفاوتی نخواهد داشت که دعوای طلاق در فرانسه و یا در ایران مطرح گردد چه در هر صورت قانون فرانسه درباره طلاق لازم الاجرا است.[9]
ب) تعارض مثبت
تعارض مثبت زمانی حادث می‌گردد که مساله‌ای با دو کشور ارتباط پیدا می‌کند و قواعد حل تعارض هر کشور قانون خود را صلاحیتدار می‌شناسد؛ مثل موردی که در خصوص احوال شخصیه و حقوق ارثیه ایرانیان مقیم خارجه دعوایی در دادگاه ایران مطرح باشد. در این مورد چون نظام ایرانی حل تعارض، احوال شخصیه و حقوق ارثیه کلیه اتباع ایران را ولو اینکه مقیم در خارجه باشند تابع قانون ایران می‌داند[10]پس هرگاه محل اقامت ایشان، احوال شخصیه و حقوق ارثیه را تابع قانون اقامتگاه بداند، ناچار بین قواعد ایرانی و قواعد خارجی تعارض مثبت حادث می‌گردد؛ زیرا از نظر قاضی ایرانی، قانون ایران باید حاکم باشد و حال آنکه از نظر قاضی کشور خارجی، قانون آن کشور باید حکومت داشته باشد. راه حل این نوع تعارض نسبتا ساده است، زیرا دادگاه هر کشور سرانجام قانون خود را نسبت به موضوع متنازع فیه اعمال می‌کند.[11]
ج) تعارض منفی
این نوع تعارض که بیشتر تحت عنوان «دکترین احاله» شناخته شده بر خلاف تعارض مثبت، زمانی حادث می‌گردد که قضیه‌ای با دو کشور ارتباط پیدا می‌کند و قواعد حل تعارض هیچ کدام قانون خود را واجد صلاحیت نمی شناسد، اعم از اینکه هر کشور حل قضیه را به قانون کشور دیگر(که دعوی در آنجا مطرح است) ارجاع دهد یا آنکه حل قضیه را به قانون کشور ثالثی ارجاع دهد.
مثلا هرگاه بین زن و شوهر خارجی که در ایران اقامت دارند دعوای طلاقی مطرح باشد، چنانچه نظام خارجی، طلاق را تابع قانون اقامتگاه بداند در این صورت بین نظام ایرانی و نظام خارجی تعارض منفی به وجود می‌آید؛ زیرا حقوق بین الملل خصوصی ایران اتباع خارجی مقیم در خاک ایران را از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه (از جمله طلاق) مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود می‌داند[12] حال آنکه حقوق بین الملل خصوصی کشور خارجی، احوال شخصیه (از جمله طلاق) را تابع قانون اقامتگاه می‌داند. پس اگر فرض کنیم زن و شوهری که در ایران اقامت دارند انگلیسی باشند، دعوای طلاق آنها از نظر قاضی ایرانی تابع قانون انگلیس است، حال آنکه از نظر قاضی انگلیسی تابع قانون ایران است.[13]
بنابراین مساله احاله به دو صورت ممکن است ظاهر شود:
الف) احاله درجه اول؛ و آن احاله‌ای است که قانون خارجی حکم قضیه را به قانون کشوری واگذار می‌کند که قضیه در آنجا مطرح است.
ب) احاله درجه دوم: و آن احاله‌ای است که قانون خارجی حکم قضیه را به قانون کشور ثالثی واگذار می‌نماید. [14]
رویه قضایی فرانسه احاله درجه اول را صریحا مورد قبول قرار داده است اگرچه در مورد احاله درجه دوم تردید بیشتری وجود داشته و دادگاه های فرانسه تا آغاز نیمه دوم قرن بیستم آن را نمی پذیرفتند، ولی بعدا این احاله نیز مورد قبول رویه قضایی فرانسه واقع شده است. [15]
احاله در حقوق ایران
قانون مدنی ایران نیز احاله را مورد توجه قرار داده است. بر اساس ماده 973 قانون مدنی ایران اگر قانون خارجه‌ای که باید مطابق ماده 7 جلد اول این قانون و یا بر طبق مواد فوق رعایت گردد به قانون دیگری احاله داده باشد محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست مگر اینکه احاله به قانون ایران شده باشد.[16] همانطورکه ملاحظه می‌شود این ماده شامل دو قسمت است. قسمت اول؛ مربوط به احاله درجه دوم و قسمت دوم؛ مربوط به احاله درجه اول است. شکی نیست که ماده 973 احاله درجه اول را صراحتا پذیرفته است زیرا مطابق قسمت دوم این ماده محکمه مکلف است احاله به قانون ایران را -که همان احاله درجه اول می‌باشد- رعایت نماید، لکن از سیاق عبارت قسمت اول ماده ممکن است چنین استنباط شود که قاضی در قبول و یا رد احاله مخیر است. زیرا مطابق عبارت مزبور «... محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست.» به عبارت دیگر، ممکن است چنین استنباط شود که ماده مزبور در قسمت مربوط به احاله درجه اول جنبه امری و در قسمت مربوط به احاله درجه دوم جنبه تخییری دارد.[17]
با وجود اجمال در این ماده، اکثریت نزدیک به اتفاق صاحب نظران این رشته حقوق معتقدند: مکلف نبودن دادگاه برای رعایت احاله درجه دوم در این ماده، به معنای مجاز نبودن دادگاه در این باره است و نه مخیر بودن آن. به این ترتیب، برحسب این نظر هر دو نوع قاعده‌ای که در این ماده درباره «احاله درجه یک» و «احاله درجه دو» انعکاس یافته واجد جنبه امری است؛ نهایت آنکه در مورد «احاله درجه یک» امر به رعایت احاله و در مورد «احاله درجه دو» امر به عدم رعایت احاله شده است.[18]
بنابراین هرگاه بین یک زن و شوهر انگلیسی مقیم در فرانسه دعوای طلاقی در دادگاه ایران مطرح باشد، درباره این طلاق کدام قانون باید به موقع اجرا گذاشته شود؟ آیا قاضی ایرانی باید مطابق ماده 7 قانون مدنی که قانون انگلیس را حاکم بر قضیه دانسته حکم صادر نماید و یا مطابق ماده 973 این قانون که مقرر می‌دارد در صورت احاله به قانون خارجی محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست؟ در جواب باید گفت: چون ماده 973 درباره احاله درجه دوم حاوی هیچ حکمی نیست و تنها به این امر اکتفا می‌کند که: «....محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست.» لذا مفهوم ماده 973 این است که دادگاه باید ماده 7 قانون مدنی را اعمال نماید و برای صدور حکم طلاق به قانون ملی زوجین (قانون داخلی انگلیس) که قانون مناسبتری به شمار می‌آید رجوع کند.[19]
در مورد اجرای ماده 973 قانون مدنی باید مساله توصیف «اقامتگاه» نیز مشخص شود. در فرض احاله درجه اول که محکمه مکلف به رعایت آن است (قسمت دوم ماده 973 قانون مدنی) چون قاعده خارجی حل تعارض به قانون اقامتگاه احاله می‌دهد، بنابراین باید بدانیم برای توصیف اقامتگاه کدام قانون واجد صلاحیت است. به عقیده بعضی از حقوقدانان قانون صلاحیتدار برای توصیف اقامتگاه باید همان قانون دولت متبوع محکمه‌ای باشد که قضیه در آن مطرح است و قانون خارجی نباید از این لحاظ مورد توجه قرار گیرد. به نظر ما این راه حل نمی تواند به طور مطلق قابل قبول باشد، زیرا در توصیف اقامتگاه مانند سایر توصیف ها باید بدانیم قاعده حل تعارض کدام کشور را تفسیر می‌کنیم. اگر توصیف اقامتگاه برای اعمال قاعده ایرانی ضروری باشد طبیعتا تابع قانون ایران خواهد بود و چنانکه در اعمال قاعده ایرانی حل تعارض دخالتی نداشته و تنها برای اعمال قاعده خارجی حل تعارض ضروری باشد در آن صورت باید تابع قانون خارجی باشد. چگونه می‌توان پذیرفت که توصیف اقامتگاه یک زن و شوهر انگلیسی تابع قانون ایران باشد در حالی که «احاله» به قانون اقامتگاه به وسیله قاعده انگلیسی به عمل آید.[20]