ماهیت رشوه در فقه و حقوق موضوعه

احسان زررخ

‌چکیده: رشاء و ارتشاء از جمله جرایمی هستند که به آنها بسیار پرداخته شده لکن هیچگاه تعریف دقیقی از آنها ارائه نشده است؛ از این رو بنده در این مقاله از منظر فقهی و باتوجه به نظر غالب فقها چه متقدمین و چه معاصرین به این مسئله پرداختم و از سوی دیگر از دید قوانین و حقوق داخلی این قضیه را مورد بررسی قرار داده و در دنباله بحث به بیان این مسئله و مصادیق آن در حقوق خارجی پرداختم علل خصوص مواردی را که در حقوق ما بدانها اشاره نشده است وسوای این مباحث از نقطه نظر اجتماعی و به خصوص فرهنگ رفتار سازمانی که شاخه جدیدی از مدیریت سازمانی است پدیده رشوه را بررسی نمودم و در این بین از جنبه های اقتصادی و روانشناسی رشوه نیز غافل نگشتم تا مجموعه کاملی را از ابعاد گوناگون در اختیار خواننده قرار دهم بدین امید که مخاطب با مطالعه این مقاله به یک دید کلی در این زمینه برسد؛ و پس از آن خود بتواند تحلیل درستی از این دو پدیده شوم و علل آنها داشته باشد.

کلمه های کلیدی: رشوه، راشی، مرتشی، ارتــشاء، رایــش

هدف از نگارش این مقاله در ورای تبیین برخی از مهم ترین مباحث جرایم رشاء، رایش و ارتشاء پاسخ به چند سوال کلیدی ذیل ودرپایان ارائه راهکارهایی برای برون رفت از بحران یا به تعبیری اپیدمی رشوه و رشوه خواری در نظام اداری ماست. سوالاتی از قبیل: چرا رشوه؟ چرا تسلط روابط برضوابط؟ چرا با وجود مجازات بسیارسنگین خبری از کاهش ارتکاب این جرایم نیست؟ چرا شکست سیاست های کیفری دولت؟ و هزاران چرای دیگر که ما در این مجال اندک یارای پاسخگویی به تمام این چراها را نداشته و تنها به بیان چند راهکار علمی و عملی برای اقدامی عاجل دراین زمینه بسنده می کنیم. که البته اینها همه نظریه و نیازمند قرارگرفتن در بوته عمل هستند.

تعریف و تاریخچه

دربادی امرلازم دیدم به بیان که ابتدا تعاریف موجود در مورد رشوه را عنوان کرده وپس از آن تاریخچه ای از این جرم کهن را بیان می داریم:

کتب لغت

1 ـ رشوه چیزی است که برای باطل ساختن حق یا ثابت کردن باطل داده می‌شود.

2 ـ رشوه دستمزد و حق‌السعی است که قرار داده می‌شود که رشوه را جعل می‌نامد.

3 ـ استعمال رشوه بیشتر در مواردی است که موجب ابطال حق یا گذراندن و رسیدن به باطل است.

4 ـ رشوه اعطای مال به حاکم یا غیر اوست که به نفع دهنده مال حکم کند یا او را (حاکم را) بر آنچه معطی اراده می‌کند وادار کند.

5 ـ رشوه رسیدن به حاجت است از راه زد و بند و مصانعه. راشی، کسی است که برای دستیابی به باطل، بذل مال و هزینه می‌کند. مرتشی، گیرنده مال است و رایش، کسی است که دلال و کارچاق‌کن معامله است.

ترمینولوژی حقوق

رشوه: دادن مالی است به مأمور رسمی یا غیررسمی دولتی یا بلدی به منظور انجام کاری از کارهای اداری و قضائی، ولو این‌که آن کار مربوط به شغل گیرنده مال نباشد؛ خواه مستقیم آن مال را دریافت کند یا به واسطه شخصی دیگر آن را بگیرد. این شخص واسطه را در فقه «رایش» گویند و دهنده مال را «راشی» و گیرنده مال را مرتشی خوانند... و شرط تحقق رشوه، تبانی و توافق گیرنده و دهنده برای دادن و گرفتن رشوه است.

شاید بتوان جرایم «رشاء» و «ارتشاء» را از قدیمی ترین جرایم تاریخ کیفری بشر دانست. سابقه تاریخی این دو جرم، به زمان تشکیل اولین دولت ها و ساختار دیوان سالاری در سطح جهان باز می گردد؛ یعنی از زمان پیدایش اولین مجموعه های بشری وزندگی اجتماعی که این نوع زندگی که با در کنار هم قرار گرفتن انسان ها وبه تبع آن تزاحم حقوق و نزاع بر سرمنافعشان همراه بود سبب مراجعه به اشخاص ثالث شد که این امرزمینه را برای بروز «ارتشاء» و «رشاء» فراهم آورد. هر کدام از طرفین، برای اینکه حتما به نتیجه مطلوب خود برسند، راههای فرعی دیگری، غیر از ارائه اسناد و شواهد، پیش گرفتند: یکی برای احقاق حقش، و دیگری برای اثبات باطلش. داوران و قضات هم، بدلیل دارا بودن خصایص بشری، همچون طمع و دنیادوستی، زمینه را برای ارضای حوایج خود مهیا دیدند … و بدین سان، دو جرم «رشاء» و «ارتشاء» پا بر عرصه وجود نهادند…!

حکومتها نیز چون این جرایم را مخل نظم و موجب بی اعتمادی مردم به حاکمیت می دانستند، مجازاتهای بسیارسنگینی برای آنها درنظر گرفتند. به عنوان مثال، هرودت مورخ بزرگ یونانی در کتاب خود آورده است که کمبوجیه، دومین پادشاه هخامنشی، دستور داد تا سیسامنس، یکی از قضات بزرگ را به جرم دریافت رشوه اعدام کنند، پوست از تنش جدا کنند، و آن پوست را بر مسند قضاوت پهن کنند. سپس پسر آن قاضی را به جای او منصوب کرد و به او یادآوری کرد که بر چه جایی نشسته است! از اردشیر و داریوش نیز داستانهای مشابه همین نقل شده است.

در قوانین جزایی معاصر جهان نیز، به طور مفصل به این جرم توجه شده است. کنوانسیونهای بین المللی متعدد مربوط به مبارزه با فساد اداری مؤید این مدعاست (همچون کنوانسیون OECD در سال 1997، یا کنوانسیون مربوط به فساد اداری استراسبورگ 1999)

در دوران پس از ظهور اسلام نیز مبارزه با فساد مالی کارگزاران حکومتی، مورد توجه جدی قرار گرفت. نمونه بارز آن در سیره عملی امیرالمؤمنین علی علیه السلام است. ایشان در نامه مشهور خود به مالک اشتر می فرمایند: «… اگر یکی از آنان دست به خیانتی گشود، و گزارش جاسوسان تو بر آن خیانت، هم داستان بود، بدین گواه بسنده کن، و کیفر او را با تنبیه بدنی بدو برسان، و آنچه بدست آورده بستان، سپس او را خوار بدار و خیانتکار شمار، و طوق بدنامی در گردنش درآر.» این نمونه هایی از سیر تطور رشوه ورشوه خواری وموضع گیری حکومت ها درقبال آن درطول تاریخ بود.

بررسی علل رشوه از منظر فقهی، حقوقی

حقوقی ← حقوق ایران

رشوه یک عنوان کلی است که خود دربرگیرنده سه عنوان ذیل است است:

الف ) رشاء ب ) رایش ج ) ارتشاء

الف ) رشاء

در ابتدا به بیان تعریف کلی از این جرم پرداخته سپس به ترتیب به عنصر مادی، معنوی وقانونی این جرم می پردازیم:

تعریف کلی

رشاء در لغت به معنای پرداخت مال (اعم از وجه نقد و سند پرداخت است) به منظورانجام غیر قانونی (اعم ازاینکه قانوناً حق فرد باشد و طریق دستیابی غیر قانونی باشد یا اینکه اصل عمل غیر قانونی باشد) کاری است که انجام دهنده آن را نیز راشی می نامند. در مورد جرم رشاء نیز مطابق اصول کلی حقوق جزا و مانند سایر جرایم سه عنصر وجود دارد که درذیل به ترتیب آنها را بیان می داریم:

1. عنصر مادی

عنصر مادی یا " کالبد جرم" که همان تحقق اراده مرتکب در عالم واقع است نیرویی است که می‌خواهد در عالم خارج چیزی را تغییر دهد و از سوی علمای حقوق عمل مجرمانه نامیده می‌شود. زمانی جرم انجام شده یا کامل محسوب می شود که تغییر صورت حاصل شده باشد. اجرای جرم ممکن است در یک آن باشد و با یک عمل انجام گیرد و یا در طول زمان وبا تحقق چند عمل. برای اینکه جرمی وجود خارجی پیدا کند، پیدایش عنصر مادی ضرورت دارد، زیرا فکر و قصد مجرمانه به تنهایی برای ارتکاب جرم کافی نیست و اگر سیاست جزایی کشور صرف قصد ارتکاب جرم را جرم بداند، در واقع بازگشت به دوران دادگاههای تفتیش عقاید یا همان انگیزاسیون است، که البته این امر با موازین شرع مقدس اسلام ونیز قواعد حقوق جزا هم خوانی ندارد.

عنصر مادی جرم رشاء

پرداخت مال یا وجه یا سند پرداخت

راشی می بایست اقدام به دادن یکی ازموارد مذکور در بالا نماید تا مرتکب جرم رشاء شناخته شود که البته این کار را می تواند بالمباشره یا توسط شخص دیگری انجام دهد؛ صرف پیشنهاد رشوه، نمی تواند مشمول مقررات کیفری رشاء و ارتشاء گردد بلکه باید عمل فیزیکی مبنی بر دادن و گرفتن صورت گرفته باشد. چه این پیشنهاد از سوی راشی باشد، چه از سوی مرتشی.؛ در تحقق رشوه فقط مال وچیزهای در حکم مال ملاک می باشد و نه چیزهای غیر مالی، بحث در مورد مالیت داشتن نیز به قدر کافی در کتب حقوق مدنی صورت گرفته وتنها ذکراین مورد کافی است که مال آن چیزی است که در عرف عقلا درازای آن پول پرداخت شود واز این نکته نیز نباید غافل شد که مال می بایست مشروعیت نیز داشته باشد یعنی شارع مقدس آن را قابل تملیک و تملُک بداند. البته گاهی عمل پرداخت به گونه ای غیرازدادن مال به طور مستقیم به طرف مقابل (مرتشی) است که این فرض درماده 590 بیان شده است: اگر رشوه به صورت وجه نقد نباشد بلکه مالی بلاعوض یا به مقدار فاحش ارزان تر از قیمت معموی یا ظاهرا" به قیمت معمولی و واقعا" به مقدار فاحشی کمتر از قیمت به مستخدمین دولتی اعم از قضائی واداری بطور مستقیم یا غیرمستقیمی منتقل شود یا برای همان مقاصد مالی به مقدار فاحشی گرانتر از قیمت ازمستخدمین و مامورین مزبور مرتشی وطرف معامله راشی محسوب می شود.

این ماده به صراحت معملات صوری که برای پرداخت رشوه صورت می گیرد را بیان نموده وجای هیچ نوع شک و شبهه ای را در این مورد باقی نگذاشته است، ونیز در معاملات غیر نافذ درصورتی که مالک آن را تنفیذ نماید زمان تحقق بزه رشاء بر طبق نظریه کاشف بودن تنفیذ همان زمان عقد محسوب می گردد البته انجام معامله ای که دارای شرایط صحت عقد نیست، را نمی توان انتقال مالکیت دانست.

ازماده فوق الذکراین مطلب نیزاستفاده می شود که جرم رشاء جرمی است فعلی که تنها با فعل مثبت محقق می شود ونیزجرمی مقید است یعنی صرف پرداخت جرم نیست و باید از سوی مرتشی قبول صورت گیرد تا بزه رشاء محقق شود.

در مورد جرم رشاء ماده 592 اشعارمی دارد که: هرکس عالما" و عامدا" برای اقدام به امری یا امتناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکور در ماده (3) قانون تشدید ارتشاء، اختلاس وکلاهبرداری مصوب 15/9/1376 مجمع تشخیص مصلحت نظام می باشد وجه یا مالی یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی رامستقیم یا غیرمستقیم بدهد در حکم راشی است و بعنوان مجازات علاوه برضبط مال ناشی از ارتشاء به حبس از ششماه تا سه سال ویا تا (74) ضربه شلاق محکوم می شود.

تبصره - در صورتیکه رشوه دهنده برای پرداخت رشوه مضطر بوده و یا پرداخت آنرا گزارش دهد یا شکایت نمایداز مجازات حبس مزبور معاف خواهد بود و مال به وی مسترد می گردد.

ازاین ماده چند نکته در مورد عنصر مادی جرم رشاء به دست می آید: اول: مال مورد رشاء باید مال خود راشی باشد دوم: دادن چک بلا محل به عنوان رشوه سبب تحقق جرم رشوه می شود سوم: دادن چک سفید امضاء را نمی توان سبب تحقق جرم رشاء دانست چون چیزی پرداخت نشده است.

عنصر معنوی

عنصر معنوی یا همان روح جرم که در تمامی جرایم عمدی می بایست در کنارجسم جرم یاهمان عنصر مادی وجود داشته باشد. جرم رشاء نیز از این مورد مستثنی نیست و راشی نیز می بایست دارای قصد در فعل و نتیجه باشد تا عمل رشاء حادث شود از سوی دیگر باید اقتران زمانی میان عمل مرتکب وقصد او وجود داشته باشد یعنی اگراقدام به دادن مالی به یک کارمند نمایید و بعداً از آن کارمند تقاضای انجام کاری را بکند جرم رشاء محقق نمی شود؛ البته در نظری شیخ انصاری دراین باره که در بخش فقهی مطرح می شود نیز حائز اهمیت است.

عنصر قانونی

موضوع مجازات راشی در مقررات کیفری ایران از موضوعاتی است که امروزه توجه حقوقدانان کیفری را به خود معطوف داشته است در این مجال به خاطر پرهیزاز اطاله کلام تنها به سیرتحول عنصر قانونی بعد ازتصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام نمی پردازیم:

همانطور که می دانیم تا سال 1367 ابهام و اشکال چندانی در خصوص مجازات راشی وجود نداشت اما پس از اینکه در تاریخ 15/9/1367 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری از طرف مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی به تصویب رسید در این خصوص ابهامی بوجود آمد که تاکنون نیز رفع نشده است ابهام مورد نظر مربوط به تبصره 2 ماده 3 قانون مذکور است که مقرر میدارد:

«در تمامی موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به وسیله رشوه امتیازی تحصیل کرده باشد این امتیاز لغو خواهد شد.» آنچه موجب ابهام گردید حکمی بود که در تبصره مذکور در خصوص مال ناشی از ارتشاء مقرر گردیده است و برای درک بهتر موضوع اشاره ای به وضعیت و تکلیف مال ناشی از ارتشاء در قوانین قبلی و نیز فقه شیعه ضروری است.

مطابق ماده 146 قانون مجازات عمومی: «در هیچ موقعی اشیاء یا وجوهی که راشی به عنوان رشوه داده است به او مسترد نخواهد شد، وجوه و اموال مزبور به منفعت خزانه دولت ضبط میشود» پس مطابق ماده مذکور مال مورد ارتشاء به نفع دولت ضبط میشد و تنها استثناءی که در این خصوص وجود داشت تبصره ماده اول قانون ارتشاء مصوب دوم تیرماه 1307 بود که مقرر میداشت:

«هر گاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن رشوه بوده وجه یا مالی که به رشوه داده شده به او مسترد میگردد».

حضرت امام خمینی (ره) در خصوص وضعیت مال ناشی از ارتشاء میفرمایند:

«… و یجب عل المرتشی اعادتُها الی صاحبها» یعنی بر مرتشی واجب است که مالی را که از راشی اخذ کرده است به صاحب آن مسترد نماید.

مرحوم شهید اول (ره) نیز در این خصوص میفرمایند:

«و تحرم الرشوه فتجب اعادتها» یعنی رشوه حرام است و اعاده آن واجب است. پس همانطور که اشاره شد از نظر فقهای شیعه مال ناشی از ارتشاء میبایست به راشی مسترد گردد.

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل 49 مقرر میدارد:

«دولت موظف است ثروتهای ناشی از ربا، غصب، رشوه، … را گرفته و به صاحب حق رد کند و در صورت معلوم نبودن او به بیت المال بدهد، این حکم باید با رسیدگی و تحقیق و ثبوت شرعی بوسیله دولت اجراء شود.» در قانون تعزیرات حکم صریحی در این خصوص مقرر نشده بود و بدین دلیل دو تصور متضاد وجود داشت:

1- تصور اول این بود که با توجه به نظر فقهای شیعه و مخصوصاً نظر حضرت امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله و نیز اصل 49 قانون اساسی مال ناشی از ارتشاء میبایست به صاحب آن (راشی) مسترد گردد و در تأیید این نظر به قسمت اخیر ماده 65 قانون تعزیرات که در مقام بیان مجازات مرتشی مقرر میدارد»… علاوه بر تأدیه آنچه گرفته است…» استناد میشد و استدلال میشد که متبادر از لفظ «تأدیه»، استرداد مال ناشی از ارتشاء به صاحب آن میباشد.

2- تصور دیگر که به نظر ما با واقعیت انطباق بیشتری دارد تصوری است که ناشی از تبصره ماده 592 قانون تعزیرات میباشد، مطابق تبصره مذکور: «هرگاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن وجه یا مالی بوده تعقیب کیفری ندارد و وجه یا مالی که داده به او مسترد میگردد.» بنابراین با توجه به قسمت اخیر تبصره مذکور مشخص می شود که از نظر قانونگذار اصل بر عدم استرداد مال ناشی از ارتشاء است و مال موصوف می بایست به نفع دولت ضبط شود و تنها استثناء موجود نیز موردی است که در تبصره ماده 592 به آن اشاره شده است و اگر منظور قانونگذار این بود که در کلیه موارد مال ناشی از ارتشاء به صاحب آن مسترد شود لزومی به ذکر موضوع در تبصره ماده 592 نبود و در واقع تبصره ماده 592 قانون تعزیرات همانند تبصره ماده 1 قانون ارتشاء در مقام بیان یک استثناء است.

در صورتیکه به این نظر معتقد باشیم با مشکل دیگری مواجه میشویم و آن عبارت از موضوع مخالفت قانون عادی (تبصره ماده 592 قانون تعزیرات) با شرع و قانون اساسی (اصل 49) میباشد که به نظر ما با توجه به اینکه قانون مذکور به تأیید شورای نگهبان رسیده و مخالف شرع یا قانون اساسی اعلام نشده است این اشکال خودبخود مرتفع میباشد و بحث بیشتر در این خصوص نیز در اینجا ممکن نیست و فرصت بیشتری می طلبد. پس از وضع تبصره 2 ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، تبصره 2 ماده 60 قانون خدمات وظیفه عمومی اصلاحی 8/9/1368 نیز در خصوص مال ناشی از ارتشاء حکم مشابهی را مقرر داشت بموجب تبصره مذکور:

«اموالی که رشوه داده شده به عنوان جریمه ضبط میگردد و هرگاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن رشوه بوده، وجه یا مالی که به رشوه داده شده به او مسترد میگردد.»

پس از تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری با عنایت به اینکه در تبصره 2 ماده 3 قانون موصوف ضبط مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر در خصوص مجازات راشی هنوز هم قابلیت اجرایی دارد یا اینکه ضبط مال ناشی از ارتشاء و لغو امتیاز مکتسبه موضوع تبصره 2 ماده 3 تنها مجازاتی است که برای راشی مقرر گردیده است بین حقوقدانان اختلاف نظر حاصل شد و دو نظر کاملاً متفاوت ارائه گردید:

الف – گروهی معتقدند که قانونگذار در تبصره 2 ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مجازات راشی را صرفاً ضبط مال ناشی از ارتشاء و لغو امتیاز مقرر کرده است و چون به مجازات دیگری اشاره نکرده است و مجازات حبس وشلاق مطابق ماده 592 ق.م.ا در حق راشی اعمال می شود.

درماده 8 قانون تشدید مجازات تصریح شده که کلیه قوانین مغایر با این قانون ملغی است درحالی که ماده 592 بعد ازاین قانون تصویب شده وبا توجه مصوبات مجلس توان نقض مصوبات مجمع را ندارد پس باید با توجه به قانون تشدید و ماده 592 ق.م.ا اقدام به تعیین مجازات کرد و با توجه به نقش مخرب راشی در تحقق جرم و شیوع فساد اداری و به مصداق قاعده «الجمع مهما امکن اولی من الطرح» بهتر است که مقررات قانون تعزیرات و قانون تشدید مجازات را توأماً بپذیریم.

ب – در مقابل، گروهی معتقدند که قانونگذار در قانون تشدید مجازات اصولاً نظری به مجازات راشی نداشته و صرفاً در مقام تشدید مجازات مرتشی بوده است و قانون تعزیرات به تنهایی لازم الاجراء است. زیرا همانطور که از نام این قانون هم برمی آید قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری نظر مقنن برتشدید مجازات مرتشی است ودراین حالت که مجازات مقرر در ماده 592 برای راشی مجازات شدیدی است لذا اعمال ای مجازات توجیه عقلی نیز دارد، از سویی موخرالتصویب بودن قانون مجازات اسلامی خود دلیل دیگری است.

ازسویی مصالح اجتماعی و اینکه غالباً راشی موجبات آلوده شدن کارمندان دولت را فراهم میکند و نقش او در تحقق جرم بسیار اساسی است و در مواردی که راشی از معافیت مقرر در تبصره 5 ماده 3 استفاده میکند چون از تمام یا قسمتی از تعزیر نیز معاف میگردد اگر معتقد باشیم که مجازات دیگری در خصوص وی قابل اعمال نیست به اعتقاد ما اعتقادی است باطل، هرچند که احکام مشابه این ماده در تبصره ماده 592 وماده 591 آمده است زیرا در خصوص قسمت اول تبصره 5 ماده 3 یعنی فرضی که راشی قبل از کشف جرم مأمورین را از وقوع بزه آگاه سازد، ازتعزیر مالی معاف شده و در مورد امتیاز نیز طبق مقررات عمل میشود و بدیهی است در مواردی که اخذ امتیاز حق راشی بوده لکن مشارالیه بدلیل تسریع در کار و به اصطلاح «اولویتی» انجام دادن کار اقدام به پرداخت رشوه می نماید به راحتی میتواند بعد از رسیدن به مقصود خود با گزارش موضوع کارمند نگون بخت را در معرض مجازاتهای شدید قرار دهد و خود نیز از تعزیر مالی معاف میگردد و چون امتیاز نیز حق او بوده است طبعاً ابقاء می شود و با وجود نقش مهمی که در تحقق جرم داشته است نه تنها مجازات نمی شود بلکه از دستگاه عدالت نیز طلبکار می شود.

و بدیهی است که عدالت اجتماعی به هیچ وجه چنین نتیجه ناگواری را نخواهد پذیرفت، البته در این خصوص ممکن است استدلال شود که معافیت مقرر نشأت گرفته از سیاست کیفری خاصی است که قانونگذار مدنظر داشته است بدین توضیح که قانونگذار هدفش این بوده است که با ایجاد انگیزه در راشی او را به افشاء جرم تشویق و ترغیب نماید اما به نظر ما این موضوع را نباید پذیرفت و از نظر جرم شناسی اصولاً تدابیر باید بگونه ای باشد که از وقوع جرم جلوگیری کند نه اینکه پس از وقوع جرم آن را کشف نماید و به تعبیر دیگر تدابیر باید «بازدارنده» از وقوع جرم باشد نه کشف کننده آن و قانونگذار می بایست تدابیری اتخاذ کند که از وقوع جرم ارتشاء جلوگیری کند نه تدابیری که باعث کشف جرم میگردند و به نظر ما این معافیت قبل از اینکه بتواند نقش پیشگیری داشته باشد، جرم زا و موجب افزایش جرم می باشد، مضافاً به اینکه در بسیاری از موارد پرداخت کنندگان رشوه از افشاء موضوع بدلیل مشکلات بسیاری که این امر برای آنان بوجود می آورد خودداری می کنند و بدیهی است که قیاس موضوع با معاذیر قانونی که فرضاً در باب جعل مقرر شده است نیز صحیح به نظر نمی رسد.

نکته حائزاهمیت در اینجا این است که با توجه به نظریه مشورتی اگر مرتشی بنا به علل غیر شخصی از مجازات معاف شود وبرائت حاصل نماید راشی نیز قابل مجازات نیست، ونکته دیگر اینکه مطابق ماده 30 ق.م.ا جرم رشاء قابل تعلیق می باشد.

نکته دیگری که اشاره بدان ضروری می نماید این است که اداره حقوقی در خصوص اخذ تأمین از راشی با توجه به میزان مجازات او معتقد است که تأمین باید بگونه ای باشد که موجب سلب آزادی و بازداشت راشی نگردد به نظر ما این نظریه با این کلیت به هیچ وجه صحیح نیست زیرا ضوابط و ملاکهایی که در خصوص متناسب بودن قرار تأمین در ماده 130 قانون آئین دادرسی کیفری ذکر شده است منحصر به میزان مجازات نیست و لازم است به سایر فاکتورها نیز توجه شود به عنوان نمونه اگر بیم تبانی راشی با مرتشی یا مطلعین وجود داشته باشد هیچ مانعی برای صدور قرار بازداشت موقت که شدیدترین نوع قرار تأمین است وجود ندارد یا اگر فرضاً بعد از وقوع جرم مرتشی وجه مورد ارتشاء را به راشی مسترد کرده باشد اخذ وثیقهای برابر با میزان مال ناشی از ارتشاء یا اخذ کفیل معتبر از راشی هیچ منع قانونی ندارد و به نظر ما نظر اداره حقوقی را باید بر موردی حمل کرد که بیم هیچگونه تبانی و فرار و … وجود ندارد و مال مورد ارتشاء نیز یا در ید مرتشی است یا اینکه کشف گردیده است.

نتیجه گیری

با توجه به مطالبی که تاکنون بیان کردیم نتیجه این میشود که علیرغم دلایل قوی و معتبری که در خصوص لازم الاجراء بودن مقررات قانون تعزیرات ارائه شده است و مجازات مقرر در ماده 592 می بایست بر راشی بار شود و از سوی دیگر دادگاهها علاوه بر محکوم کردن راشی به مجازات فوق الذکر ونیز مجازات ضبط مال و لغو امتیازمندرج در قانون تشدید می توانند از مجازات تتمیمی موضوع ماده 19 قانون مجازات اسلامی استفاده و راشی را به آن نیز محکوم نمایند.

ب ) رایش

این واژه اصطلاح فقهی جرمی است در ارتباط با رشوه خواری که قانونگذار درماده 593 ق.م.ا به آن اشاره کرده است: هرکس" عالما وعامدا " موجبات تحقق جرم ارتشاءاز قبیل مذاکره، جلب موافقت یا وصول و ایصال وجه یا مال یا سند پرداخت وجه را فراهم نماید به مجازات راشی بر حسب مورد محکوم می شود.

عنصر مادی

این جرم عملی است که ازسوی غیر راشی و مرتشی صورت می گیرد و قید هر کس در بردارنده این مفهوم است که این جرن از سوی کارمند و غیر کارمند قابل تحقق است و در واقع نوعی معاونت در جرم ارتشاء است که قانونگذاردراین ماده به طور خاص آن را جرم انگاری نموده است و برای آن مجازات تعیین کرده است، وبنا به نص ماده 593 ق.م.ا شامل اعمالی از قبیل: مذاکره، جلب موافقت یا وصول و ایصال وجه یا مال یا سند پرداخت وجه می باشد که با توجه به قید (از قبیل) این موارد حصری نیست وشامل موارد دیگر هم می شود.

عنصر معنوی

این جرم با توجه به قید (عالماً وعامداً) در زمره جرایم عمدی است و اثبات علم و عمد در تحقق آن ضروری است. یعنی می بایست عمد در فعل (سوء نیت عام) و قصد نتیجه (سوء نیت خاص) احراز شود تا بتوان شخص را به ارتکاب این جرم مجازات نمود، از سوی دیگر مبحث تقارن میان فعل وعمل مجرمانه نیز باید وجود داشته باشد.

عنصر قانونی

دراین ماده مقنن برای شخص معاون در بزه ارتشاء مجازاتی برابر با مجازات شخص فاعل جرم رشاء منظور نموده است که از نظر اصول کلی حقوقی این امر چندان پسندیده نیست، از سوی دیگرمجازات را هم بنا به ذیل مجازات مندرج در ماده 592 ذکر کرده است که البته خود محل ایراد است زیرا مجازات ضبط مال ناشی از ارتشاء منطقاً در مورد شخص رایش قابل اعمال نیست و بهتر بود مقنن یا مستقلاً مجازات تعیین می کرد و یا اگرهم نمی خواست اینگونه عمل کند بهتر بود اینگونه ذکرمی کرد که: (مرتکب به مجازات حبس ویا شلاق مندرج در ماده 592 محکوم می شود)؛ دراین ماده یک نکته دیگرهم وجود دارد و آن اینکه عنصر قانونی این ماده مرکب است یعنی جرم انگاری در این ماده و نوع ومیزان مجازات در ماده دیگری ذکر شده است.

ج ) ارتشاء

طرف سوم جرم مورد بحث ما کسی نیست جز مرتشی یا همان دریافت کننده رشوه که یک کارمند دولت صرف نظرازپایه و مقامی اداری است؛ که البته بیشتر حساسیت ها نیز در مورد اوست؛ این جرم نیز با توجه به تعاریف حقوق جزای اختصاصی دارای سه عنصر متشکله یعنی عنصر مادی، عنصر معنوی، عنصر قانونی است که در این مجال به تبیین هر یک از عناصر می پردازیم:

الف) عنصر مادی

جرم ارتشاء یا رشوه خواری که مرتکب در آن وجهی را از دیگری برای انجام کاری یا عدم انجام کاری در یافت می کند در این مورد صدر ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبان اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری اشعار می دارد: ((هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها یا شهرداریها یا نهادهای انقلابی و بطور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح یا شرکتهای دولتی یا سازمانهای دولتی وابسته به دولت و یا مامورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیر رسمی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمانهای مزبور می باشد وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیما یا غیر مستقیم قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از این که امر مذکور مربوط به وظایف قبول نماید در حکم مرتشی است ا عم از این که امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا نداده و انجام آن برطبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد و یا آن که در انجام یا عدم انجام آن موثر بوده یا نبوده باشد به ترتیب زیر مجازات می شود .....))

از این ماده چند نکته به دست می آید اول آنکه مرتکب موضوع این ماده یقینا کارمند دولت و یا سازمان های وابسته به دولت می باشد و اشخاصی را که در موسسات غیر دولتی فعالیت دارند شامل نمی شود و در صورت بروز چنین تخلفی از سوی آنها نمی توان به مقررات این ماده توسل جست و باید به سایر مقررات نظر نمود تا بتوان عمل وی را مشمول یکی از آن قوانین دانست، که البته این خود از نقاط ضعف قانونگذاری است زیرا با توجه به رشد بخش خصوصی در سال های اخیر ما نیازمند اصلاح قوانین خود در این زمینه هستیم؛

نکته بعدی اینکه ذکر عبارت " مامورین رسمی " پس از قید عبارت" مستخدمین دولتی " این مفهوم را می رساند که دایره شمول این ماده علاوه بر کارمندان دولت اعم از رسمی، پیمانی و قراردادی شامل افرادی که در استخدام دولت نبوده اما به نحوی با دولت همکاری دارند نیز می شود مانند سربازان وظیفه.

البته با توجه به قانون مجازات نیروهای مسلح مصوب 1382 افراد نظامی از شمول این ماده خارج و با توجه به مقررات آن قانون مجازات می گردند که در ماده 118 مرتشیان نظامی را مشمول مقررات خاص خود قرار داده است و مجازات آنها را به سه دسته تقسیم کرده است و حبسهای 1 تا 5 سال، 2 تا 10 سال و 3 تا 15 سال و جزای نقدی معادل وجه دریافتی و نیز تنزیل درجه تا اخراج در نظر گرفته است.

علاوه بر این مورد با توجه قوانین خاص دیگری گروه های دیگری نیزازشمول این ماده خارج می شوند که در ذیل به آنها اشاره می کنیم:

بر اساس قانون خدمت نظام وظیفه عمومی اصلاح 1368 نیز، دریافت رشوه برای معاف کردن از سربازی توسط هر شخصی (حتی غیر نظامی و غیر دولتی)، مشمول حبس از یک تا پنج سال شده است. و اگر فرد مذکور کارمند دولت و یا نظامی باشد، این مجازات به 3 تا 7 سال افزایش می یابد. در مورد پزشکان نیز ماده 539 مقرر می دارد: هرگاه پزشک گواهی خلاف واقع صادر کند، به حبس از 6 ماه تا 2 سال یا 3 تا 12 میلیون ریال جزای نقدی و نیز جریمه معادل مبلغ دریافتی محکوم می گردد. در این ماده تمایزی میان پزشکان کارمند دولت و غیر آن صورت نگرفته است و شامل همه اطباء می گردد.

در مورد قضات و رشوه گرفتن آنها ماده 589 ق.م.ا اشعار می دارد که: «در صورتی که حکام محاکم به واسطه ارتشاء حکم به مجازاتی اشد از مجازات مقرر در قانون داده باشند علاوه بر مجازات ارتشاء حسب مورد به مجازات مقدار زائدی که مورد حکم واقع شده محکوم خواهند شد.»

واین مجازاتی است که علاوه بر مجازات ماده 3 قانون تشدید مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری بر قضات بار می شود.

دریافت هر نوع پورسانت در معاملات داخلی و خارجی نیز ممنوع است. بر اساس ماده واحده قانون «ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی»، مصوب 27/4/1372، هر نوع دریافت پورسانت از طرف خارجی منجر به حبس از 2 تا 5 سال و مجازات نقدی معادل مبلغ دریافتی می گردد. در معاملات داخلی و خارجی نیز بر اساس ماده 603 ق.م.ا دریافت هر نوع مبلغ موجب جریمه نقدی معادل مال دریافتی می گردد، و اگر در کیفیت معامله تاثیر گذاشته باشد، حبس از 6 ماه تا 5 سال به دنبال خواهد داشت.

ماده 588 ق.م.ا مقرر می دارد: «هر یک از داوران و ممیزان و کارشناسان، اعم از اینکه توسط دادگاه معین شده باشد یا توسط طرفین، چنانچه در مقابل اخذ وجه یا مال به نفع یکی از طرفین اظهارنظر یا اتخاذ تصمیم نماید، به حبس از شش ماه تا دو سال یا مجازات نقدی از سه تا دوازده میلیون ریال محکوم و آنچه گرفته است به عنوان مجازات مودی به نفع دولت ضبط خواهد شد.» این ماده یک نکته بسیار مهم دارد وآن این است که منظور از" داوران و ممیزان و کارشناسان" آنهایی است که کارمند دولت نیستند زیزا اگز کارمند دولت باشند مشمول ماده 3 قانون تشدید می شوند.

موضوع رشوه، باید «مال» باشد. در مقررات به این مساله تصریح نشده است ولی از عبارات «وجه»، «مال»، «سند»، «مال بلاعوض»، … می توان آنرا استنباط نمود. بر این اساس، نمی توان تبانی طرفین را مبنی بر انجام عمل متقابل در دو اداره دولتی متفاوت را مصداق رشوه دانست؛ به این صورت که دو کارمند توافق کنند تا در ازاء انجام خدمت یکی، دیگری نیز خدمت دیگری را در اداره خود ارائه کند. اگر این خدمات جنبه مالی داشته باشد، مثل اولویت در پرداخت وام دولتی، می توان آنرا به نحوی «پرداخت غیر مستقیم» دانست. ولی در مواردی که هیچ جنبه مالی وجود نداشته باشد، راه حل چیست؟ به نظر می رسد که مقررات ایران در این زمینه ساکت است. ولی می توان با ساری و جاری دانستن برخی مقررات، برای برخی مصادیق این نوع از رشوه محمل کیفری مهیا کرد.

قانونی وجود دارد به نام «قانون مجازات إعمال نفوذ بر خلاف حق و مقررات قانونی» مصوب آذر 1315. بر اساس ماده 2 این قانون - که برخی مواد آن هنوز به طور صریح نسخ نشده است آمده است که:

«هر کس از روابط خصوصی که با مأمورین یا مستخدمین مذکوره در ماده یک دارد، سوء استفاده نموده، و در کارهای اداری که نزد آنهاست به نفع یا ضرر کسی بر خلاف حق و مقررات قانونی اعمال نفوذ کند، از یک ماه الی یک سال حبس تأدیبی محکوم خواهد شد.»

ماده 3 آن قانون نیز بیان می دارد که:

«مستخدمین دولتی یا شهرداری یا کشوری یا مأمورین به خدمات عمومی که نفوذ اشخاص را در اقدامات یا تصمیمات اداری خود تأثیر دهند، به محرومیت از شغل دولتی از دو الی پنج سال محکوم می شوند، و در صورتی که اقدام یا تصمیم مزبور مستلزم تفویت حقی از اشخاص یا دولت باشد، محکوم به انفصال ابد از خدمات دولتی خواهند شد؛ مگر آنکه این عمل مشمول قوانین دیگر جزایی باشد.»

می توان مفاد این دو ماده را بدلیل عدم شمول مقررات فعلی بر رشوه غیر مالی، همچنان ساری و جاری دانست و مورد استناد قرار داد. بر اساس این مواد، هر نوع إعمال نفوذی، چه از طریق پرداخت وجه نقد باشد، چه از طرق دیگر، ممنوع است و مستوجب کیفر است. بخش مربوط به رشوه مادی بدلیل وجود مقررات خاص لاحق در این زمینه، طبیعتاً منسوخ تلقی می شوند، لکن در مورد رشوه غیر مادی، می توان بر این اساس، همچنان مورد تعقیب کیفری قرار داد.

ولی به هر حال این مقررات هم تمام مصادیق رشوه غیر مادی را پوشش نمی دهد و همچنان خلاء قانونی مشهود است. کما اینکه که نمی توان پیشنهاد مامور دولتی را به برقراری رابطه جنسی در ازای خدمات را مشمول این مقررات دانست. در حالی که در مقررات بسیاری از کشورها (همچون آمریکا، انگلستان و ایتالیا) هر نوع مابه ازایی مشمول مقررات کیفری ارتشاء شناخته شده است.

نکته دیگر آنکه که شمول عنوان ارتشاء بر عمل، هیچ ارتباطی به قانونی یا غیر قانونی بودن «عوض» رشوه ندارد. یعنی اینکه اگر به ازای عمل قانونی مبلغی را دریافت کند، یا به ازای عمل غیرقانونی، هیچ تاثیری در وصف مجرمانه نخواهد داشت.

ماده 594 ق.م.ا و نیز تبصره 3 ماده 3 «قانون تشدید» برای شروع به جرم «ارتشاء» تعیین تکلیف کرده اند و بیان داشته اند که مجازات آن برابر است با حداقل مجازات هر مورد. در صورتی که مجازات اصلی، انفصال دائم از خدمات دولتی باشد، «قانون تشدید» مجازات شروع به جرم را 3 سال انفصال تعیین کرده است.

در مورد اعمال لازم برای صدق عنوان «شروع به ارتشاء» اختلاف است. اقلیتی قائل به این هستند که برای تحقق شروع به جرم، رد پیشنهاد آن کافی است و پیشنهاد دهنده، شروع کننده است. لکن حقوقدانان بیشتری قائل به این هستند که شروع به جرم باید مبتنی بر توافق طرفین نسبت به پرداخت رشوه باشد ولی در نهایت تبادل اموال محقق نشده باشد. و الا نمی توان صرف پیشنهاد را بر اساس مقررات فعلی، شروع به جرم ارتشاء دانست.

عنصر روانی

در ارتشاء که یک جرم عمدی است احراز سوء نیت بسیار ضرورری است بدین نحو که هم سوء نیت عام (عمد در فعل) و هم سوء نیت خاص (قصد نتیجه) می بایست مشخص شود، پس باید علم و عمد مرتشی در دریافت رشوه و سوء استفاده از موقعیتش محرز شود.

عنصر قانونی

مواد قانونی در مورد جرم ارتشاء همانا مواد 3 و 4 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری است که اشعارمی دارند:

((ماده 3 ـ هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها یا شهرداریها یا نهادهای انقلابی و بطور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح یا شرکتهای دولتی یا سازمانهای دولتی وابسته به دولت و یا مامورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیر رسمی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمانهای مزبور می باشد وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیما یا غیر مستقیم قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از این که امر مذکور مربوط به وظایف قبول نماید در حکم مرتشی است ا عم از این که امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا نداده و انجام آن برطبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد و یا آن که در انجام یا عدم انجام آن موثر بوده یا نبوده باشد به ترتیب زیر مجازات می شود.

در صورتیکه قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد به انفصال موقت از شش ماه تا سه سال و چنانچه مرتکب درمرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهدشد و بیش از این مبلغ تا دویست هزار ریال از یکسال تا سه سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه ماخوذ و انفصال موقت از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به جای انفصال موقت به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد.

در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از دویست هزار ریال تا یک میلیون ریال باشد مجازات مرتکب دو تا پنج سال حبس به علاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه ماخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا 74 ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پایین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد بجای انفصال دائم به انفصال موقت از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.

در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از یک میلیون ریال باشد مجازات مرتکب پنج تا ده سال حبس به علاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه ماخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا 74 ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پایین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد بجای انفصال دائم به انفصال موقت از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.

تبصره 1 ـ مبالغ مذکور از حیث تعیین مجازات و یا صلاحیت محاکم اعم از اینست که جرم دفعتا واحده و یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ ماخوذه بالغ بر نصاب مزبور باشد.

تبصره 2- در تمامی موارد فوق مال ناشی از ارتشاء بعنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به وسیله رشوه امتیازی تحصیل کرده باشد این امتیاز لغو خواهد شد.

تبصره 3- مجازات شروع به ارتشاءحسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد خواهد بود (در مواردی که در اصل ارتشاء انفصال دائم پیش بینی شده است در شروع به ارتشاءبجای آن سه سال انفصال تعیین می شود) و در صورتی که نفس عمل انجام شده جرم باشد به مجازات این جرم نیز محکوم خواهد شد.

تبصره 4- هر گاه میزان رشوه بیش ا ز مبلغ دویست هزار ریال باشد، در صورت وجود دلایل کافی، صدور قرار بازداشت موقت به مدت یکماه الزامی است واین قرار درهیچ یک از مراحل رسیدگی قابل تبدیل نخواهد بود. همچنین وزیر دستگاه می تواند پس از پایان مدت بازداشت موقت کارمند را تاپایان رسیدگی وتعیین تکلیف نهایی وی از پایان مدت بازداشت موقت کارمند را تا پایان رسیدگی وتعیین تکلیف نهایی وی از خدمت تعلیق کند. به ایام تعلیق مذکور در هیچ حالت، هیچگونه حقوق و مزایایی تعلق نخواهد گرفت.

تبصره 5- در هر مورد از موا رد ارتشاء هر گاه راشی قبل از کشف جرم مامورین را از وقوع بزه آگاه سازد از تعزیر مالی معاف خواهد شد و در مورد امتیاز طبق مقررات عمل میشود و چنانچه راشی در ضمن تعقیب با اقرار خود موجباب تسهیل تعقیب مرتشی را فراهم نماید تا نصف مالی که بعنوان رشوه پرداخته است به وی بازگردانده می شود و امتیاز نیز لغو میگردد.

ماده 4 ـ کسانیکه با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به امر ارتشاءو اختلاس و کلاهبرداری مبادرت ورزند علاوه بر ضبط کلیه اموال منقول و غیر منقولی که از طریق رشوه کسب کرده اند بنفع دولت و استرداد اموال مذکور در مورد اختلاس و کلاهبرداری و رد آن حسب مورد به دولت یا افراد، به جزای نقدی معادل مجموع آن اموال وانفصال دائم از خدمات دولتی و حبس از پانزده سال تا ابد محکوم میشوند و در صورتیکه مصداق مفسد فی الارض باشند مجازات آنها، مجازات مفسد فی الارض خواهد بود. ))

که در ماده 3 وتبصره های آن مجازات مرتشی و بخشی از مجازات راشی ذکر شده است، که با توجه به میزان مال مورد رشوه وسمت مرتشی نیزان مجازات متفاوت است که این سبک قانونگذاری در مجموعه قوانین ما بی سابقه است.

یرخی حقوقدانان ایراد گرفته اند که چون مجمع تشخیص مصلحت نظام این قانون را تصویب نموده و چون تصویب در وظایف مجمع نیست لذا این مصوبه مجمع را نمی توان یک قانون لازم الاجرا دانست (دکتر دادبان)، البته در این مجال فرصتی برای پرداختن به این موضوع نیست و بحث درباره آن را به علمای حقوق عمومی می سپاریم و هدف از طرح آن در اینجا تنها آشنایی ذهن خوانندگان با این شبهه بود.

نکته دیگر آنکه مطابق ماده 30 ق.م.ا جرم ارتشاء و شروع به ارتشاءغیر قابل تعلیق است.

در این ماده رهبری شبکه و تشکیل باند را ازکه از علل مشدده نوعی برای تشدید مجازات است که نوع و میزان مجازات نیز ذکر شده است هرچند که ماده 45 ق.م.ا به بیان این مسئله پرداخته و سردستگی و رهبری را از علل مشدده دانسته است. در حالی که علل مشدده مجازات برای مرتشی ذکر شده است هیچ گونه معاذیر یا علل مخففه همانند آنچه که برای راشی پیش بینی شده است برای مرتشی پیش بینی نشده است ودر مقابل هیچ گونه علل مشدده ای برای راشی همانگونه که برا ی مرتشی ذکر شده است ذکر نشده و شاید این خود یکی از نقاط ضعف این قانون باشد که مستلزم بازنگری ویژه قانونگذارمی باشد.

در مورد طرق اثبات رایی ازشعبه 2 دیوان عالی کشور وجود دارد که عیناً ذکر می گردد: رای شعبه دوم دیوان عالی کشور:

نظر به کلیات و اصول و موازین فقهی و قانونی در خصوص احصاء طرق اثبات جرم و جنایت (اقرارو شهادت و علم قاضی) و تعیین وتقید هر یک به شرایط و قیود خاصی که در محل خود مذکور است لازم است در هر یک از موارد و نظایر این طرق با رعایت قیود معتبره ملحوظ گردد و در صورت عدم تحقق طریق اثباتی یا شرایط آن قابل تمسک و استناد نمی باشد و در مانحن فیه آنچه را که از مجموع محتویات پرونده استنباط می شود طریق اثباتی جرم انتسابی عبارت است از اقرار متهم که در همان مراحل اولیه تحقیق اقرار وی مقید بوده نه مطلق به این صورت که گفته است وجوه موضوع اتهام را به عنوان قرض الحسنه اخذ کرده است و اضافه بر عدم جواز تجزیه اقرار حجیت آن منحصر است در محدوده همان اقرار و لازم و ملزوم آن را اثبات نمی کند و در نتیجه اصل اخذ وجه ثابت است لیکن اینکه بابت انجام کاری گرفته شده باشد که مربوط به وظیفه اداری گیرنده باشد فاقد دلیل اثباتی است و در قانون استنادی دادگاه احراز این قید آمده است و بدیهی است که در خصوص اثبات جرم و جنایت با وجود شک در اصل آن یا شرط و قید معتبر اصال برائت حاکم است مگردراینکه دلیل قاطعی از قبیل اقرار یا شهادت معتبر یا علم قاضی حاصل شده از طریق عادی و متعارف در قبال آن اقامه شود و با توضیحی که داده شد طرق مزبور منتفی است و اضافه بر آن فرضا" که اصل رشاءوارتشا قابل احراز باشد هر جند در تبصره 2 ماده استنادی دادگاه ضبط اصل وجه رد و بدل شده ار تعزیرا" تجویز نموده است لیکن باعنایت به اینکه مورد را از قبیل تعزیر مطرح ساخته است اصول و مقررات دادرسی ا یجاب می کند که قبل از صدور حکم تعزیری تحقیقات کافی با رعایت اصول و ضوابط آیین دادرسی از فرد مورد تعزیربشود درصورتی که از راشی هیچگونه تحقیقی نه در دادسرا و نه در دادگاه انجام نگرفته و در محدوده کیفرخواست نیز نیامده است لذا توجها" به مراتب بالا رای مورد اعتراض کلا" نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدد به دادگاه همعرض محل وقوع اتهام ارجاع می گردد.

این شرح مجملی از جرایم رشاء، رایش و ارتشاء در حقوق کیفری ایران بود.

حقوقی ← حقوق غرب

جرایم علیه عدالت

رشاء و ارتشاء

ارتشاء به معنی پیشنهاد نمودن پول یا سایر منافع مالی به اشخاص دارای سمت رسمی یا افراد صلاحیتدار به منظور نادیده گرفتن اخلاقیات در موقعیت های گوناگون است.

ارتشاء نوعی فساد یا به طور کلی اعمال غیر قانونی است؛ یا حداقل سبب به رسمیت شناخته شدن اعمال غیر قانونی از سوی یک کارمند یا سازمان رسمی است و در اغلب موارد اصطلاح فساد به رشوه خواری بازمی گردد.

برای مثال، یک موتورسوار ممکن است برای عدم صدور برگ جریمه سرعت غیر مجاز به مامور پلیس رشوه دهد.

یا یک شهروند که در گیرکاغذ بازی اداری است ممکن است برای دریافت خدمت سریع تر به یک مامور یا کارگزار رشوه دهد؛ یا یک شرکت ساختمانی ممکن است برای رسیدن به توافق و بستن قرداد به یک مامور دولتی رشوه دهد؛ ونیز قاچاقچیان مواد مخدر ممکن است برای تخفیف در اعمال مجازات به قاضی رشوه دهند.

در برخی موارد راشی نقش قدرتمندی را ایفا می کند رشوه را او کنترل می کند، در سایر موارد رشوه ممکن است به طور موثر از سوی شخص پرداخت کننده نشات می گیرد.

انتظار حدوث رشوه به مواقع انعقاد قرداد های مالی اختصاص دارد، ونیز می تواند عناوین دیگری داشته باشد مانند: tipping (پول چایی) که در برخی از جوامع ارتشاء محسوب می شود.

سطح منافع غیر نقدی که تشکیل دهنده یک محرک و انگیزه لرلی رفتار غیر اخلاقی است می تواند متفاوت باشد و نیز ممکن است تشکیل دهنده یک ایراد در قصد شود.

رشوه درمورد ثبت شرکت ها برایخرید حق پخش آهنگ از ایستگاه ها ی رادیوئی و تلویزیونی تاسیسی آن شرکت ها یک اقدام پیش پا افتاده است.

منطقه خاکستری در مواردی به وجود می آید که پرداخت هایی برای یکسان کردن طراز های تجاری صورت می گیرد.

قانون ایالات متحده به طور خاص در مورد محدودیت صلاحیت بازرگانان برای پرداخت جایزه یا پاداش به طرف مقابل در صورتی که دولت خارجی باشد صراحت دارد؛

به هر حال قانون رشوه به بیگانگان در بردارنده یک استثناء برای " رشوه دادن چاپلوسانه " است اساسا این مجوز برای پرداخت به مقامات رسمی به منظور دستیابی به معاملات اجرایی (وزارتی) که به طور قانونی باید صورت گیرند که در صورت عدم چنان پرداختی ممکن است به تاخیر بیفتند.

در برخی کشور ها این رویه به صورت یک نُرم اجتماعی رد آمده است و در نتیجه اغلب در میان اقوامی که یک نظام مالیاتی برای پرداخت حقوقی کافی به مامورین رسمی ندارندگسترش می یا بد.

علی رغم این اغلب اقتصاد دانان رشوه را به عنوان یک پدیده مضر می دانند زیرا سبب ترغیب رفتار حق العملکارانه می شود.

حکومتی که در آن رشوه تبدیل به یک راه زندگی می شود همان حکومت دولتمردان یا اغنیاء است.

شرکت های داروسازی ممکن است از طریق بخشش به دنبال پرداخت پاداش به پزشکانی که در نسخه هایشان مقدار زیادی از داروهای آنها را می نویسند باشند. انجمن پزشکی آمریکا اقدام به انتشار رهنمود های اخلاقی برای پیشکش هایی که از سوی صنایع داروسازی صورت می گیرد نموده است که شامل یکسری اصول و مرام است که پزشکان را ملزم می کند که نباید پشکش ها را در صورتی که دررابطه با تجویز نسخه از سوی پزشک است قبول کنند.

موارد مشکوک مانند پرداخت هایی برای مسافرت به همایش های پزشکی که دو برابر هزینه سفرهای توریستی است.

دندان پزشکان اغلب نمونه هایی از تولیدات مراقبت های خانگی پزشکی مانند خمیردندان دریافت می کنند که کم ارزش هستند، این امر تا حدودی طعنه آمیز است، دندان پزشکان در آگهی های تبلیغاتی تلویزیون اغلب بیان می کردند که آنها این نمونه ها را گرفته اند اما برای این محصولات اسپانسرها هزینه پرداخته اند.

در موقعیت های حقوقی وکلا، قضات و سایرکسانی که دارای قدرت هستند، که ممکن است موضوع جرم رشوه خواری و استیفاء ناروا قرار بگیرند که اقدام به صدور رای به سود کسی کنند که حاضر به پرداخت منافعی به آنان است. موسسه «گِری لُرد» افشاء کرد که رشوه خواری در میان طبقه قضات و جامعه وکلای شیکاگو در اوایل دهه 1980 رواج یافته بود.

سیاستمداران زمین، سهام و سایر موارد استیفاء ناروا را هنگامی که منافع شرکت های قدرتمند را انتخاب و تامین می کنند یا در برنامه های دولت پیش بینی امتیازات سیاسی برای آنان می کنند از سوی آن شرکت های دریافت می دارند.

فقهی ← استفتائات فقهای متقدم و متاخر

رشوه از جمله مواردی است که هم در قرآن کریم وهم دراحادیث و روایات و نیز در منابع فقهی گوناگون و نیز در مبانی عقلی از آن یاد شده است که در این قسمت به ذکر این موارد می پردازیم و پس ازآشنایی با مبانی چهارگانه تحریم رشوه به سراغ اقسام رشوه در فقه و استدلالات فقها در مورد آن می رویم:

کتاب

1 ـ آیه 188 سوره بقره می‌فرماید: «و لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل و تدلوا بها الی الحکام لتأکلو فریقا من اموال الناس بالاثمر و انتم تعلمون»: اموالتان را در بین خود به باطل نخورید و آنها را برای حکام و فرمانروایان نفرستید، که بخشی از اموال مردم را به ناروا بخورید، در حالی که واقعیت امر بر شما پوشیده نیست. حضرت علامه طباطبایی در تفسیر آیه نوشته‌اند: «ادلاء (مصدر تدلوا) در چاه کردن دلو برای کشیدن آب است و منظور از آن در آیه مبارکه رشوه دادن به حاکمان و نیز این کنایه لطیفی است که حکم مورد نظر رشوه‌دهنده را به منزله آب ته چاه قلمداد کرده که به وسیله دلو رشوه، کشیده می‌شود. فریق قسمت جداشده از چیزی است».

ایشان همچنین اضافه می‌کند:

کلمه «تدلوا» از نظر ادبی دو احتمال دارد: یکی آن‌که عطف بر «تأکلوا» و مجزوم به نهی باشد. در این صورت، جمله اخیر، مستقلا از رشوه دادن نهی می‌کند. احتمال دیگر آن‌که در محل نصب بوده و عامل نصب (اَن)، مقدر باشد و «واو» پیش از آن هم برای عطف نبوده، بلکه به معنای «مع» باشد. تقدیر آن چنین می‌شود: «مُعُ اَنْ تُدْلوا)؛ بنابراین، همه آیه روی هم رفته، یک کلام (جمله) است که برای یک منظور بیان شده و آن نهی از این است که رشوه‌دهنده و رشوه‌گیرنده با هم سازش کنند و اموال مردم را به ناحق بخورند و...». نقل از تفسیر المیزان، علامه محمد‌حسین طباطبائی، ج 3، ص 71 به بعد.

2 ـ آیه 42 از سوره مائده مقرر می‌دارد: «سمّاعونَ لِلْکِذْبِ، اکالونِ للسْحتِ و...» مفسرین «اکالون للسحت» را به رشوه‌خواران تفسیر کرده‌اند.

حسن بصری گوید: بنی‌اسرائیل چنین بوده‌اند: هنگامی که دو نفر از آ‌نان به نزد حاکم می‌آمدند، یکی از آن دو در آستینش رشوه بود، که آستین را می‌گشود، قاضی کلام او را شنیده و به نفع او حکم می‌کرد و خداوند با عزت و جلال، این آیه را فرو فرستاد: «سُماعونَ للکذِبِ، أکالونَ لِلسْحت».

3 ـ آیه 63 از سوره مائده می‌فرماید: «و اکْلِهّم السّحتَ لبئس ما کانوا یصْنعون».

که منظور رشوه در حکم است. تفسیر المیزان، ج 10، ص 209.

توضیح درباره کلمه «سحت»

«سحت» به ضم «س» بر وزن «جْفت» در اصل به معنای جدا کردن پوست و نیز به معنی شدت گرسنگی است، پس به مال حرام و نامشروع مخصوصا رشوه اطلاق شده است. مال مسحوت؛ یعنی برده شده و از بیخ کنده شده است، چون مال حرام و رشوه، برکت و صفا را از جامعه انسانی می‌برد، همان‌گونه که کندن پوست درختان، سبب از بین رفتن طراوت و پژمردگی آن می‌شود. چنان که این کلمه سه بار در قرآن در سوره مائده آیات 42 و 62 و 63 استعمال شده است.

سنت (احادیث و روایات)

1- حضرت امام صادق (ع) در این زمینه می‌فرماید: «رشوه در قضاوت کفر به خداوند متعال است زیرا هنگامی که قاضی رشوه می‌گیرد، مجبور است که رعایت حق و عدالت را نکند و جانب حقیقت و راستی را نگه ندارد و به نفع مجرم و ظالم رأی بدهد و این جز انتخاب باطل و کفر بر عدل و توحید معنای دیگری ندارد.»

درمورد این حدیث ذکر یک نکته ضروری به نظر می رسد وآن این است که ذکر عنوان قضاوت و قاضی به خاطر مبتلا به بودن آن است ونه به این دلیل که فقط رشوه دادن به قاضی حرام وکفرآمیزاست که متاسفانه در آراء اکثر فقهای ماتقدم به این امرتوجه نشده است وآنان تنها با توجه به ظاهر فقط رشوه دادن به قاضی را مشمول عنوان حرام دانسته اند.

2- پیامبر اکرم (ص) درباره رشوه دهنده، رشوه گیرنده و واسطه بین آنها که باعث این کار شود، می‌فرمایند: «خداوند متعال رشوه گیرنده، رشوه دهنده و شخص واسطه بین آنها را از رحمت خود دورمی‌ گرداند.»

در حدیث بیشتر جنبه معنوی کیفر رشوه دهنده ورشوه گیرنده مورد بحث قرار گرفته است البته این حدیث یک نکته برجسته دارد و آن این است که دو را مشمول مجازات دانسته است که از حدیث می توان به وحدت ملاک رسید.

روایات بسیاری بر حرمت رشوه دلالت دارند. به موارد زیر توجه کنید:

3 ـ روایة سماعة از ابی‌عبدالله ـ علیه‌السلام ـ که «الرّشاء فی الحکم هو الکفر بالله»؛ یعنی رشوه در حکم و قضای کفر به خداوند است. (عدالت و رشوه، محمد حقی، ص 48).

4 ـ روایت این فرقه که می‌گوید: از امام صادق (ع) راجع به معنی بخس پرسیدم، فرمود: همان رشوه است... فقال: الرشانی الحکم.

5 ـ روایت یوسف بن جابر است که می‌‌گوید: قال ابوجعفر (ع) لعن رسول‌الله... و رجلا احتاج الناس الیه لفقه فسألهم الرشوه؛ یعنی پیامبر اسلام سه طایفه را لعنت کرده است... و 3 ـ آن‌که مردم به علم او نیاز داشته باشند و او از مردم رشوه بخواهد.

6 ـ در خصال صدوق از عمار بن مروان نقل شده است: و السحتّ انواعٌ کثیرةٌ و ...و اما الرشاء ‌فی الحکم یا عمّار فهو الکفر بالله العظیم.

7 ـ روایت دیگر روایت صیرفی از حفص اعور است که به امام می‌گوید: ما به کارمندان خلیفه برای حفظ اموال خود رشوه می‌دهیم ... فنُرشوه حتی لا یظلمنا. فقال لا بأس بما تصلح به مالک. فرمود: کاری که برای حفظ و اصلاح مال خود انجام دادی، اشکالی ندارد. ثم قال: اذا انت رشوته یأخذ منک اقلّ من الشرط قال نعم. قال فسدت رشوتک.

آنگاه امام پس از ساعتی سکوت گفت: هنگامی که رشوه می‌دهی، کمتر از شرط و قراری که کرده‌ای از تو می‌گیرند، گفتم: آری. فرمود: رشوه‌ات فاسد شد؛ یعنی این رشوه حرام است.

همان‌گونه که ملاحظه می‌شود، رشوه حرام وبنا بر حدیث نبوی، راشی (دهنده مال)، مرتشی (گیرنده مال) و حتی رایش (واسطه بین آن دو) در آتشند.

8- قال رسول‌الله: الراشی و المرتشی کلاهما فی النار.

9- قال رسول‌الله: الراشی و المرتشی و الرایش، الذی یمشی بینهما.

10- روایتی از ابوحمید ساعدی: پیامبر خدا (ص) به فردی مأموریت داد تا نزد قبیله «ازد» رفته و صدقات و زکوات آنان را جمع‌آوری کند. وی در بازگشت، از تحویل چند رأس گوسفند خودداری کرد و گفت: این گوسفندان را به خودش به عنوان «تعارف» داده‌اند.

پیامبر خدا (ص) فرمود: اگر راست می‌‌گویی چرا در منزل مادرت یا پدرت ننشستی تا این تعارف را برایت بیاورند؟ سپس افزود: چه شده که یکی از شما را برای انجام کاری مأموریت می‌دهیم در بازگشت می‌گوید، این از بیت‌المال و این هم تعارفی و نصیب من است؟ چرا در خانه مادرش ننشسته تا برایش تعارفی بیاید. قسم به آن خدایی که جانم در ید قدرت اوست، هیچ یک از شما چیزی را به ناحق نگیرد، مگر آن‌که در پیشگاه الهی حاضر ‌شود، که در رستاخیز یکی از شما شتری را بیاورد که نعره می‌زند... .

اخبار و آیاتی اینچنین، نشان می‌دهد که رشوه در آیین مقدس اسلام، نیز حرام مؤکد است و نه تنها اجماع امت بر حرمت آن معتقدند، بلکه لسان روایت، رشوه را شرک به خداوند بزرگ و کفر به آفریدگار معرفی می‌کند.

اجماع (نظرات فقها)

ادامه مطلب در لینک زیر:

‌http://modiryar.com/index-management/ethic/management-islamic-jurisprudence/5801-1392-11-27-05-09-33.html